in

Anayasa yapım yolları

Bu çalışmanın konusu yeni anayasaların nasıl yapıldığı ve anayasa yapım tekniğidir. Olağan yasama süreci üzerine çok sayıda karşılaştırmalı ve teorik literatür bulunmaktadır. Karşılaştırmalı anayasa hukuku üzerine de zengin bir literatür bulunmaktadır.

Bu çalışmanın konusu yeni anayasaların nasıl yapıldığı ve anayasa yapım tekniğidir. Şaşırtıcı bir biçimde, pozitif ve açıklayıcı bir bakış açısıyla anayasa yapım sürecini ele alan bir literatür şekillenmemiştir. Bununla birlikte, benim de ağırlıkla yararlanacağım çok sayıda belirli anayasa yapımları üzerine çalışmalar vardır. Olağan yasama süreci üzerine çok sayıda karşılaştırmalı ve teorik literatür bulunmaktadır. Karşılaştırmalı anayasa hukuku üzerine de zengin bir literatür bulunmaktadır.İdeal anayasa tasarımının normatif sorunları -başkanlık sistemlerine karşı parlamenter sistemler, tek meclisliğe karşı iki meclislilik ve benzeri- üzerine de büyük oranda yazılmıştır. Fakat bildiğim kadarıyla, anayasa yapım sürecini bütün genelliği ile pozitif analizin farklı konusu olarak irdeleyen bir kitap, hatta bir makale bile yoktur.[1] Burada, bu boşluğu doldurma yönünde bir kaç adım atacağım.[2]
Şu şekilde ilerleyeceğim. II. Bölümde, anayasayı tanımlamanın çeşitli yollarını ve bunlar arasındaki ilişkiyi tartışacağım. III. Bölümde, Lycurgus’dan günümüze çeşitli anayasa yapım şekillerini inceleyeceğim. IV. Bölümde, anayasa yapıcılarının psikolojisini tartışacağım. V. Bölümde anayasa yapım sürecinin bazı normatif yönlerini tartışarak sonuçlandıracağım.

I . Anayasanın Tanımı

Anayasalar yazılı ve yazısız olabilirler. Yazılı bir anayasası olan bazı ülkeler de yazısız “anayasa teamülleri” vasıtası ile işlerler (Marshall 1986). Örneğin, Birleşik Devletler’de diğer bazı ülkelerde olduğu gibi, Merkez Bankası’nın bağımsızlığı (yani Federal Rezerv Kurulu) anayasada açıkça belirtilmemiştir. Fakat Kurul’un çalışmalarına müdahale sayılabilecek yürütme ya da yasama meclisinin herhangi bir girişimini ağır politik yaptırımlara bağlayan bir anayasa teamülü nedeniyle, Kurul fiili olarak hatırı sayılır özerkliğe sahiptir. Diğer bazı ülkeler, bilhassa Britanya, münhasıran anayasa teamüllerine dayanırlar. Bu yazıda, münhasıran yazılı anayasa yapımı ile ilgileniyorum. Yazısız teamüllerin ortaya çıkışı çok az anlaşılmış nedensel mekanizmalara tabidirler ve her durumda bu bölümün konusu olan (başlıca) kolektif müzakerelerden çok farklıdırlar.[3]
Bundan böyle, “anayasa” her zaman bir yazılı belgeyi tanımlayacaktır. Eğer anayasayı diğer yasal metinlerden ayırt etmek istiyorsak, üç ölçüt öne çıkar. Birincisi, çok sayıda ülke topluca “anayasa” olarak tanımlanan bir yasalar grubuna sahiptir. İkincisi, bazı yasalar “anayasa” olarak görülebilir, çünkü bazı noktalarda diğerlerinden daha temel sorunları düzenlerler. Ve üçüncüsü, anayasa sıradan yasalardan daha katı değişiklik usulleri ile ayırt edilebilir. Yine de bu özellikler her zaman aynı sonucu ortaya çıkarmazlar.
(i) Yeni Zelanda birinci ve ikinci ölçüte uygun, fakat üçüncüye uygun olmayan bir anayasaya sahiptir. Bu ülkede, “anayasaya ek yapmak, anayasayı değiştirmek ya da yürürlükten kaldırmak için yalnızca olağan yasama çalışmaları aranır” (Eule 1987: 394).[4]
(ii) Bunun aksine, İsrail ikinci ve üçüncü ölçüte uygun, fakat birinci ölçüte uygun olmayan bir anayasaya sahiptir. 1948 sonrası, bir anayasaya ihtiyaç olduğu hususunda fikir birliği yoktu. Bazıları “özellikle dinamik ve patlamaya hazır toplumlarda gerekli olan bir anayasanın dengeleyici etkisini vurgularken”, diğerleri “özellikle dinamik bir toplumda, katı bir anayasanın tehlikelerini ve anayasa yargısı iktidarına sahip tutucu bir yüksek mahkemeden gelecek olası faciaları” vurguladı (Gutmann 1988: 292, 295). Her ne kadar ikinci görüş galip geldiyse de, Knesset 1950’den itibaren ikinci ve üçünce ölçüte sahip çok sayıda temel yasa kabul etti. Bu yasalar Knesset’in kendisi, İsrail toprakları, devlet başkanı, hükümet, devlet ekonomisi, ordu, Kudüs, İsrail’in başkenti ve yargı gibi temel sorunları düzenlemektedir. Bu yasaların birçoğu onların olağanüstü hal süreci boyunca değiştirilemeyeceğine dair bir hüküm içerir, böylece üçüncü ölçütü de sağlamış olur. Knesset Yasası, aynı zamanda değiştirilmesi için salt bir çoğunluk araması anlamında kendisini sağlamlaştırmıştır.
(iii) Her ne kadar belgenin kendisi anayasa olarak adlandırılmasa da, bazı ülkeler “organik (organic) yasalara” sahiptir ve bunların değiştirilebilmesi için bir nitelikli çoğunluğu gerektirir. Fransa’da bu salt çoğunluk, Macaristan’da üçte iki çoğunluktur.
(iv) Bizim siyasi yaşamın temeli olarak düşünmeye eğilim duyduğumuz bazı hususlar anayasa ya da bütün anayasalar tarafından düzenlenmez ve onları düzenleyen kurallar da her zaman daha katı değişiklik usullerine tabi değildir. En önemli örnek, parlamento seçimlerini düzenleyen yasalardır. Bazı anayasalar seçim sistemini epeyce detaylı bir biçimde belirtirler; bazıları (Polonya ve Çek Cumhuriyeti) yalnızca genel hatları ile, ve bazıları da (Fransa, Macaristan) hiç düzenlemezler. Yukarıda belirtilen şekilde, seçim yasaları Macaristan’da “organik” yasa iken, Fransa’da değildir. Merkez Bankalarının statüsü, benzer şekilde birçok anayasada düzenlenmez ya da yalnız genel terimlerle ifade edilir. Çek Anayasası, hükümetin bankaya talimat vermesini açıkça yasaklayan bir istisna oluşturur. Daha ilginç olanı ise (bildiğim kadarıyla) bütün anayasalarda devletin sahip olduğu medyanın bağımsızlığını sağlayan anayasa hükümlerinin yokluğudur.
Bu çalışmada açıklanması gereken husus, bir metnin “anayasa” adı verilerek kabul edilmesidir. Uygulamada, bu metin ikinci ölçütü de sağlayacaktır. Tüm anayasalar temel meseleleri düzenlerler; gerçi ne yalnızca temel meseleleri, ne de temel meselelerin tümünü düzenlerler. İstisna olan Yeni Zelanda’yı buraya eklediğimizde, üçüncü ölçüt de sağlanmış olacaktır. Siyasi yaşamı düzenleyen seçim yasalarının temel önemi nedeniyle, onları anayasa hükümleri ile eşit derecede değerlendirmeliyiz. Böyle bir değerlendirme, anayasa yapım sürecinde seçim yasalarının anayasada yer alması ya da almaması bir tartışma konusu olduğu zaman özellikle doğrulanacaktır.
 

II . Anayasa yapım şekilleri

Anayasalar çok farklı şekillerde ortaya çıkar. Demokratik olmayan aşırı uçta, bir egemen yasa koyucunun anayasayı gelecek bütün nesiller için kurduğunu tasavvur edebiliriz. Demokratik uçta, genel seçimlerle yalnızca yeni bir anayasa yapmak için seçilmiş bir kurucu meclisi tasavvur edebiliriz. Ve her türlü ara düzenlemeler de bulunmaktadır. Kabaca söylemek gerekirse, anayasanın daha demokratik özü, daha demokratik usullerle yapılır. Biz demokratik anayasaların demokratik olmayan bir şekilde dayatıldığı örneklerle karşılaşabiliriz, fakat hiçbir demokratik usulün otokratik bir anayasanın kabul edilmesine yol açması ile karşılaşmayız.
Dâhilen dayatılmış anayasalar
Bazı anayasalar tek taraflı olarak bir egemen yasa yapıcı tarafından dayatılır ya da bahşedilir. Eğer “dâhilen dayatılan” bir anayasa söz konusu ise, yasa yapıcı yasasını yaptığı ülkenin bir vatandaşıdır, fakat yönetici olması zorunlu değildir. Eğer “haricen dayatılan” ise (aşağıya bakınız), yasa yapıcı bir işgalcinin ya da sömürgeci yabancı gücün ajanıdır.
Bu gelenek içinde ilk anayasa yapıcısı -tarihçiler onun doğruluğu üzerine uyuşmasalar da- Lycurgus’tur (M.Ö. 7. Asır ?). Plutarch’ın Life of Lycurgus’na göre, Lycurgus’un anayasasında Sparta için en büyük buluş, siyasi kontrol ve dengeler sistemidir.
Devlet, üzerine oturacağı sağlam bir zemine sahip değildi; krallar gücü ellerinde tuttuklarında mutlak monarşiye doğru, halk iktidarı ele geçirdiğinde ise saf bir demokrasiye doğru yönelme söz konusu olmaktaydı. Devlet, çözümü her şeyi tam anlamıyla bir dengede tutan gemi safrasına benzer bir biçimde merkezi bir ağırlık olarak senatonun kuruluşunda buldu; yirmi sekiz üyesi demokrasiye direnme amacıyla daima krallara bağlı kalırken, diğer taraftan da bir mutlak monarşinin kurulmasına karşı halkı destekledi.
Her ne kadar, o dönemde gerçekleştirilen reformların tam olarak hangilerinin kendisine yüklendiği belirsiz olsa da, Solon’un tarihi varlığı (yaklaşık olarak M.Ö. 630-560) şüphe götürmez. Solon da, siyasette denge ile ilgilenmişti. Aristoteles’e göre, Halkın büyük bir çoğunluğu ondan mülkiyetin yeniden dağıtımını tamamlamasını beklerken, yüksek sınıf onun her şeyi daha önceki şeklinde yeniden yapılandırarak, küçük de olsa herhangi bir oranda değişiklik yapacağını ummuştu. Ancak Solon, her iki sınıfa da direnmişti. O, kendisini seçeceği herhangi bir taraf ile ilişkilendirerek despot olabilirdi, fakat O ülkesinin kurtarıcısı ve bir ideal yasa koyucu olarak her iki tarafın husumetini yüklenmeyi tercih etti. (Atina Anayasası 11)
Solon, Anayasasının on yıl değişmeden kalmasını da emretti.
Emir ile anayasa yapımına vereceğim sıradaki örnekler için 2,500 yıl atlıyorum. 1789 ve 1848 demokratik devrimlerinin ardından, otokratik yöneticiler tek taraflı olarak, aşağı yukarı kendileri için biçilmiş anayasaları yaptılar. 1799, 1802 ve 1804 Napolyon Anayasaları, 5 Aralık 1848 tarihli Prusya Anayasası ve 1852 Fransız Anayasası bu tipe örnek oluştururlar. Her ne kadar onların kabul edilmesi, karşı-devrimci yöneticiler için önemli halk desteğini gösteren plebisitlerle ya da plebisitvari seçimlerle olmuşsa da, anayasa yapım sürecinde demokratik bir katılım yoktu. Güncel Çin tarihi başka bir örnek sunar:
Rejimine bir meşruluk görünümü vermek için Yuan [Shikai], kabinesinden ve eyaletteki çeşitli makamlarda bulunanların arasından 66 kişilik bir kurul topladı. Bu kurul 1 Mayıs 1914’te geçici anayasanın yerine geçmek üzere bir “anayasal ilkeler sözleşmesi (constitutional compact)” ortaya koydu. Bu ilkeler sözleşmesi, Yuan’a başkan olarak savaş, ekonomi, dış politika ve vatandaş hakları üzerinde hemen hemen sınırsız bir yetki verdi (Spence 1990: 284).
Bu noktada, Stanilist sözde (paper) anayasalara açıkça çok yakınız.
1958 Fransız Anayasası yapımı bir miktar farklı bir örnek sunar.[5] Şu ana kadar tartışılan durumlardan farklı olarak, bu Anayasa siyasi seçkinlerin arzusu hilafına kabul edildi. De Gaulle istediğini elde etmek için kısmen kendi halk desteğine, kısmen ve daha ciddi olarak da, asi askeri liderler tarafından yaratılan tehlike/uyarı olasılığına dayandı.
Haricen dayatılan anayasalar
1946’daki “MacArthur’un Japon Anayasası”[6] yabancı bir güç tarafından, en ince detayına kadar düzenlemiş bir anayasaya örnektir. MacArthur, revize edilmiş Japon İmparatorluk Anayasası taslağını görmezden gelerek, hukuk danışmanlarına Japonya için yeni bir demokratik anayasa taslağı hazırlanması talimatını verdi. “Açıkçası, MacArthur’un ya da çok sayıdaki diğer Amerikalıların aklına başka bir ülkeye demokrasi dayatmanın bir çelişki olduğu ya da birçok Japon’un eğer özgür seçim hakkı verilseydi Amerika’da anlaşıldığı gibi bir demokrasiyi seçmeyeceği gelmedi.” Japonların kabul etmekten başka bir seçeneği yoktu. “Her şeye rağmen, Japon yazarlarının görünüşte de olsa desteğini sürdürmek bir zorunluluktu ve böylece hiç kimse belgenin meşruluğuna itiraz edemeyecekti. Aynı sebeple, Meiji Anayasasıyla oluşturulmuş Japon yasama organları, müzakere ve onaylama önergelerini incelemek zorunda kaldı.” Fakat sonunda Amerikalıların istediklerini aldığı açık değildir.
Geçmişe bakarak, hem Amerikalılarca hem de Japonlarca yeni Japon Anayasasının kabul edilmesi, ağırlıklı olarak her iki taraf arasındaki karşılıklı dilsel ve kültürel iletişimin muğlâklığına bağlı idi. Japonlar, Amerikalıların amaçladığı demokratik fikirleri gerçekten anlamış olsalardı, onlar için bunları kabul etmek çok daha zor ve eziyetli olabilirdi. Aynı şekilde, MacArthur ve personeli, Japonların Amerikan demokratik ilkelerini nasıl yorumladığını tam olarak anlasa idi, Anayasanın son şeklini onaylama konusunda çok daha isteksiz olabilirlerdi. Amerikalılar ile Japonlar arasındaki iletişimde sorun teşkil eden kültürel ve dilsel engeller, hiç şüphesiz karşılıklı anlayış için bir ayak bağı idi. Fakat ironik olarak, aynı engeller, her iki taraf için temel anlamı konusunda anlaşmaksızın bir belge üzerinde anlaşmalarını mümkün kıldı.
Dayatılan anayasalara bir başka örnek, Amerikan Yerlilerinin siyasi sistemlerinde bulunur.[7] Amerikan kabilelerinin çoğu, Birleşik Devletler İçişleri Bakanlığı’nın 1930’larda kendileri için tanzim edip dayattığı anayasal yönetimin altında hareket ettiler. Bu Indian Reorganization Act’in öngördüğü temel teşkilatlanma, tipik olarak bir baş yönetici (kabile başkanı), küçük bir tek meclisli yasama (kabile meclisi) ve bağımsız olmayan bir yargı (bazı yargısal yetkiler kabile meclisine verilmiştir) oluşturmakla beraber, kabileler arasında küçük farklılıklar göstermiştir. Birleşik Devletler hükümeti, anayasal biçimdeki herhangi bir değişikliği onama hakkını kendinde tuttu. Daha sonraki gelişmeler göstermektedir ki, bu anayasalar, ekonomik gelişme anlamında yalnızca daha önce var olan kabilelerin anayasal teamülleri ile çakıştığı zaman “işlediler”.
Dayatılmış sınırlamalar altında anayasa yapımı
Anayasa koyucular farklı anayasal çözümler arasında bir seçime sahip olsalar bile, usulü, esası ya da her ikisini etkileyen haricen dayatılmış sınırlamalar altında çalışıyor olabilirler. 1949 Hindistan Anayasa taslağına İngiliz kabinesinin şekil verme girişimi, sınırlamaların sonuçta küçük farklara yol açtığı bir örnektir.[8] Diğer şeylerin yanısıra, İngiliz yetkililer, kurucu meclis tarafından geçirilen herhangi bir önergenin “temsil edilmemiş taraflar” üzerinde bağlayıcı olamayacağını bildirdi. Daha sonra ayrılmanın ardından Hindistan’da kalan Sihler ve Müslümanlar, örneğin sonunda Dokunulmazlara verilmiş olan haklar gibi çeşitli grup haklarını elde etmek için bu bildiriyi istismar etmeye çalıştılar. Sihler ve Müslümanlar, Meclisi boykot edecekleri tehdidinde bulundular. Onlar bu tehdidin Britanya’nın müzakereleri iptal edebileceği korkusuna yol açacağına ve böylece hakim Kongre Partisinin istediklerini vereceğine inandılar. Bununla beraber, iki grup içindeki iç kavga tehdidin inandırıcılığını zayıflattı ve böylece Kongre Partisi istediğini elde etti.
1949 Bonn Anayasası Batılı işgalci güçlerin vesayeti altında yapılmasına rağmen, Müttefik güçler taleplerinden yalnızca birkaçını dayatabildiler. Almanların onların taleplerine direnç gösterebilmelerini sağlayan en önemli etken, 1948 Şubatındaki Prag darbesinin oluşturduğu yeni siyasi iklimdir. Alman kurucular, referandum yoluyla onaylamanın Komünist propaganda için tehlikeli bir ortam yaratacağını başarılı bir şekilde savundular. Asli Kurucular, aynı zamanda aşırı bir biçimde bölünmüş Almanya’nın Komünistler için kolay bir av olacağı iddiası konusunda duyuşlar elde ettiler. Asli Kurucular, Müttefik güçler arasında iç bölünme üzerine oynamayı başararak, bilhassa Britanya’nın işgalin maliyetinden çabucak kurtulama isteği gerçeğini istismar edebildiler (Golay 1958: 8, 17, 110).
Daha güncel ve bir bakıma farklı örnekler, Bulgaristan ve Romanya’da 1989 sonrası anayasaların yapımı sürecinde karşımıza çıkar. Bu Anayasaların ilk taslakları, özellikle etnik azınlık hakları ile ilgili olarak liberal olmayan çeşitli hükümler içeriyordu. Avrupa Konseyi bu hükümlerin söz konusu ülkelerin organizasyona nihai üyelikleri ile bağdaşmadığını açıkladıktan sonra, (özellikle Bulgaristan’da) oldukça küçük olsalar da gerekli değişiklikler yapıldı. Avrupa Konseyi tarafından ortaya konulan sınırlamalar, açıkçası bir işgalci ya da sömürgeci gücün dayatabileceğinden çok daha yumuşaktı, fakat zorunlu olarak daha az etkin değildi.
Bir sözleşme olarak anayasa yapımı
Bazı anayasalar yönetenler ile sosyal seçkinler arasında bir sözleşme şeklini alırlar. Magna Carta (1215), İngiliz kralı ile baronları arasında suçlama (impeachment) usulü dışında başka şeyleri de içeren bir sözleşmeye örnektir. Wiktor Osiatynski’ye göre, anayasa yapımının bu şekli Polonya’da uzun bir geçmişe sahiptir.
Kral Henry Valois Anlaşmaları olan Pacta Conventa ile başlayan Polonya anayasaları, fiili iktidara sahip yetkililer ile iktidar paylaşımı için bir moral ve sosyal vekâlete sahip olduğunu düşünen siyasal ulusun temsilcileri arasındaki bir sözleşme idi. Bunun anayasa yapımı geleneğinin en canlı yaşayan bir örneği olduğu gerçeğine dikkatinizi çekmek isterim- örneğin, Yuvarlak Masa kararları tam olarak böyle bir sözleşme anlamına gelmektedir. Yuvarlak Masa anlaşması, iktidarı elinde bulunduran komünist yetkililer ile iktidarların bölünmesini belirleyen sözleşmeyi kabul etmiş olan toplum temsilcileri arasındaki bir sözleşmeydi. (Grudzinka-Gross 1994: 20)
Azınlık anayasa yapımı
Genel oy ilkesinin kabulünden önce, kurucu meclis delegeleri genellikle nüfusun bir azınlığı tarafından seçilirdi. Böyle bir durumda, örneğin Federal Konvansiyon’a delege seçen federe devletlerdeki kadınlar, köleler ya da gelir veya mülkiyet koşullarını sağlayamayanlar temsil edilemezdi. Aynı şey, anayasayı onaylayan federe devlet konvansiyonları için de geçerliydi. Kadınlar yirminci yüzyıla kadar anayasa yapımı sürecinden dışlandılar ve ekonomik temelde dışlamalar da sıklıkla görüldü.
Bu seçkin-yapımı anayasalar, siyasi sürece katılabilecek seçkinleri de tanımladılar. Şaşırtıcı olmayan bir biçimde, anayasalar tarafından yaratılan seçkinler, onları yapan seçkinlerle çatışma eğilimindeydiler.[9] Tam olarak olmasa da, anayasa yapımı kendini bağlayıcı bir hareket olarak ifade edilebilir. Oy hakkının başarılı bir şekilde genişlemesi ile anayasa yapımının kendini bağlayıcı bu karakteri, giderek sorunlu bir hale geldi. Bütün vatandaşların siyasi davranışını düzenleyen anayasalar, sadece mülkiyet sahibi erkekler tarafından yapılmış oluyordu. Zaman içerisinde, anayasalar oy hakkının genişlemesini yansıtacak şekilde değiştirildi (ve değiştirilmek zorunda idi). Fakat anayasayı değiştirme usulleri, ilk aşamada onun kabulü için kullanılan usullerden tipik olarak daha katıydı. Bu yüzden, sonradan oy hakkı elde etmiş grupların da katılımını içeren meclis tarafından değiştirilecek anayasayı, bu değişikliklerin ortaya çıkarmış olduğunu düşünmek için hiçbir neden yoktur.[10]
Seçkin kitlelerin uyumu yoluyla anayasa yapımı
“Oydaşmacı” olarak adlandırılan siyasi rejimlerin politikaları, kapalı kapılar arkasında seçkinler tarafından yapılan müzakerelerle şekillenir. Bazı ülkelerde, bilhassa Kanada’da, bu mekanizma anayasa yapımına doğru da genişler.[11] Kanada örneği, bu anayasa yapımı şeklinin hem demokratik olmayan bir sistemde (Kanada’da 1867 Anayasasının yapımında olduğu gibi), hem de genel oy hakkına dayanan bir sistemde (1982 Anayasasının yapımında olduğu gibi) işleyebileceğini gösterir. Bu seçkinlerin seceresi demokratik olsun ya da olmasın, oydaşmacı (veya ortaklıkçı) anayasa yapımı onların ayrıca halka danışmaksızın kendi aralarında bir anlaşmaya varmaları gerçeği ile karakterize edilir. Bu sebeple, Federal Konvansiyon -daha sonraki anayasa yapıcılarının iddialarının aksine de olsa[12]- bu grup içerisinde nitelendirilemez.
Dolaylı olarak seçilmiş meclisler tarafından anayasa yapımı
Anayasa yapımı süreci, 1787’de Philadephia ve 1949’da Bonn örneklerinde olduğu gibi kurucu meclis dolaylı olarak seçildiğinde, bu nedenle, delegelerin doğrudan seçimlerle seçildiği zamandakilerden daha az demokratiktir. Klasik bakış açısına göre, “aristokratik” aygıtlardan olan iki meclis sistemi, temsilcilerin yaş sınırı, sınırlı oy hakkı ve iki dereceli seçim sistemi sınırsız demokrasinin aşırılılıklarını yumuşatır. Bu aygıtların demokrasiyi zayıflatmaktan ziyade, gerçekte ona hizmet ettiği savı ileri sürülebilir. Ben burada mesafeyi ölçmekle ilgileniyorum; bu, daha önce olduğu gibi anayasa yapıcılarını halktan ayırabilir. Dolaylı seçimlerin bu mesafeyi arttırdığı tartışmasızdır. Bu, iki biçimde karşımıza çıkabilir: Ya Philedelphia ve Bonn’da olduğu gibi seçilmiş federe devlet yasama organları tarafından ya da 1848’de Frankfurt’ta olduğu gibi özellikle seçilmiş seçmenler tarafından (bazı federe devletler doğrudan seçimi kullandılar) aday gösterme.
Doğrudan seçilmiş meclisler tarafından anayasa yapımı
Yirminci yüzyılda, doğrudan seçilmiş meclisler tarafından anayasa yapımı hem anayasaların hem de onları ortaya çıkaran usullerin daha demokratik bir hale geldiği iddiasını doğrular ve bu en sık görülen anayasa yapımı şeklidir. Aslında bu kategorideki bütün meclisler bir başka özelliği de paylaşır; meclisler anayasa yapımı ile ilgilenirken, aynı zamanda olağan yasama meclisi gibi görev yaparlar. 1947 İtalyan kurucu meclisi bir istisnadır. Bunun aksine, az sayıda dolaylı olarak seçilmiş meclisler, aynı zamanda yasama meclisi olarak da görev alır. Baslıca istisnalar olarak, 1945 sonrası Pakistan ve Hindistan’daki meclisler görülmektedir (Fafard ve Reid 1991).
 

IV . Anayasa yapımının normatif teorisi

Başlangıçta anayasa yapımı sürecinin pozitif teorisinin henüz var olmadığını söylemiştik. Sonuç olarak, harita üzerinde başka bir boş nokta olan anayasa yapımının normatif çalışmasını ele almak istiyorum. Anayasaların normatif analizinin ve anayasa yapımı sürecinin pozitif teorisini inşa ederken, kurucu meclisler için ideal bir yapı tasarımlanması denenebilir.
Belki de, aranılan en önemli nitelik, anayasaların olağan yasama meclisleri olarak çalışan organlar tarafından değil de, özellikle bu iş için toplanan meclisler tarafından yazılmasıdır. Yasama meclisleri onaylama sürecinde merkezi bir yere konulmamalıdır. Anayasanın merkezi bir boyutu olan yasama meclisinin siyasi sistemdeki yeri, yasama meclisinin kendi davasında bir yargıç olarak hareket etmesine izin vermemelidir. Bu açıdan, Federal Konvansiyon ve 1948–1949 Bonn Meclisi bize birer model olarak hizmet edebilir.
Burada önerilen analizin diğer bir çıkarımı, sürecin hem gizlilik unsurlarını (komisyon müzakerelerini) hem de aleniyet unsurlarını (genel kurul müzakerelerini) içermesidir. Tam aleniyet, başkalarının önemli sorunlar üzerine düşünmesi yerine, onların dikkatini çekecek davranışları (grandstanding) ve etkili konuşmaların artırımını (rhetorical overbidding) yüreklendirirken, buna karşılık tam anlamıyla bir gizlilik, partizan menfaatleri ve politikacılar arasındaki karşılıklı yardımı öne çıkarır. Federal Konvansiyon’da çok az aleniyet varken, Anayasa Meclisi’nde gereğinden fazlaydı. 1978 İspanyol Anayasasının yapımı ideal dengeye yaklaşmış olabilir.
Daha çok deneme niteliğindeki aşağıdaki tavsiyeleri önerebilirim. (i) Kurucu meclis seçimleri, çoğunluk sisteminden ziyade nisbi sistemi benimsemelidir. Olağan yasama meclisleri yaratmada çoğunluk sisteminin avantajları ne olursa olsun, kurucu bir meclis en geniş bir biçimde temsil edebilmelidir (Osiatynski 1994). (ii) Kurucu meclis, iki meclisli değil tek meclisli olmalıdır. Olağan yasama meclislerinde iki meclisliliğe sahip olma için ne tartışılırsa tartışılsın, bunlar kurucu meclise uygulanmazlar. (iii) Büyük gösterilerle, müzakereleri tehdit ve etki altına alma çabalarının şiddetini azaltmak için, meclis ülkenin başkentinde ya da büyük bir şehrinde toplanmamalıdır; silahlı kuvvetlerin meclisin yakınında bulunmasına da izin verilmemelidir. (iv) Uzmanların rolü minimum seviyede tutulmalıdır, çünkü çözümler teknik düşüncelerden ziyade, siyasal olarak dikte edildiklerinde daha kapsamlı olma eğilimlerindedirler. Hukukçular bir uzlaşıyı başarmak için, belki de gerekli olan teknik olarak kusurlu ve kasıtlı olarak muğlâk bırakılmış düzenlemelere karşı direnç gösterme eğiliminde olacaklardır. (v) Meclis bir süre sınırı ile çalışmalıdır ve böylece hiç bir grup kendi istediğini elde etmek için geciktirme taktikleri kullanamaz. (vi) Eğer gecikmeler kabul edilebilirse, kısa süreli partizan motivasyonları azaltmak amacıyla bu anayasa kabul edildikten bir süre sonraya kadar yürürlüğe girmemelidir. Ancak yeni anayasalar genellikle kriz zamanlarında yapıldığından, gecikmeler nadiren kabul edileceklerdir.
Bu son gözlem, anayasa yapımı sürecinde bir içsel paradoksu işaret eder. Bir yandan, belirsiz gelecek için yazılmış oldukları için, anayasalar azami derecede sakin ve rahat şartlarda kabul edilmelidir. Öte yandan, yeni bir anayasa talebi genellikle fırtınalı durumlar içinde ortaya çıkar. Bir taraftan ise, anayasa yapımının özündeki önem mantıklı müzakerelere dayalı usulleri gerektirir. Diğer taraftan ise, anayasa yapımının harici şartları, bir tehdit temelinde pazarlığa dayanan usulleri davet eder. Bu ikilemden kolay bir çıkış yolu görmüyorum.
Jon Elster
Çevirenler:
Mehmet Tevfik GÜLSOY – Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
Engin SAYGIN – Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı.
Çeviride esas alınan metin, editörlüğünü Axel Hadenius’un yapmış olduğu “Democracy’s Victory and Crises” (Cambridge University Press, 1997) adlı çalışmasının 123–142. sayfalarından alınmıştır. Prof. Dr. Jon Elster’e bu eserin Türk anayasa hukuku yazınına kazandırılması amacıyla Türkçe çevirisine verdiği izin için teşekkür ediyoruz.
http://www.e-akademi.org
 

III Anayasa yapım psikolojisi

İnsanların motivasyonları anayasa yapımı sürecine iki kat daha fazla girer. Bir yandan, kurucuların meydana getirdiği belgenin doğuşunu anlamak için onların motivasyonlarını bilmemiz gerekir. Diğer yandan da, kurucuların gelecek nesillere yükledikleri bu motivasyonları düşünerek, anayasal tercihleri açıklamak isteyebiliriz. Bu noktada, motivasyonları sınıflandırmanın çeşitli yolları vardır. Anayasa yapımı bağlamında, en faydalı olacağını düşündüklerim mantık, menfaat ve tutku üçgenidir.
Anayasal tercih üzerine literatürde geniş biçimde tartışılmış olan mantık ve menfaat arasındaki ilişkiyi öncelikle düşünmeliyiz. Calvin Jillson’a göre, Federal Konvansiyon’da kurucular sadece ve sadece menfaatleri tehlikede olmadığında rasyonel müzakerelere açıktılar. Viktor Vanberg ve James Buchanan’a göre ise, insanlar, gelecek hakkındaki belirsizlik kendilerini “başkalarının yerine” koymaya ikna ettiği zaman tarafsız müzakerelere açıktırlar (1989). Konvansiyon’da bu tür muhakemelerin çeşitli örnekleri vardı. Bunların en çarpıcı olanı George Mason’ın sözlerinde görüldü:
Halkın her sınıfının hakkına dikkat etmeliyiz. Benim sıkılıkla merak ettiğim husus, insanlığın ve siyasetin emirlerine karşı toplumun üst sınıflarının ilgisizliğidir; her ne kadar onların yükseltilmiş şartlarını ya da durumlarını düşünsem de, toplumun daha alt sınıflarının üst sınıfların zenginliklerini sadece dağıtabileceğini değil ve fakat bir kaç sene içerisinde kesinlikle dağıtacağını düşünüyorum. Bu yüzden, her bir bencil güdü ve her bir aile bağlılığı, en alt seviyedeki vatandaşlara en yüksek seviyedekilerden daha az hak ve mutluluk önermeyen bir siyasi sistem sağlamalıdır. (Farrand 1966: vol. I, 49)
Bu cehalet peçesi argümanı başka bağlamlarda da kullanılmıştı. Gerry’in “Birlik’e kabul edilen yeni devletlerin sayısını, Atlantik Devletlerinin sayısını asla aşmayacak şekilde sınırlanmalıyız” önerisini (Farrand 1966: vol. II, 3), Sherman “büyük olasılıkla eski devletlerde olduğu gibi, yeni Batı devletlerinin vatandaşı olacak gelecek nesillerimiz, çocuklarımız ve torunlarımız için bunu sağlıyoruz” şeklinde cevapladı (Farrand 1966: vol. II, 3).
Yeni devletlerin eşit statü kazanması için Mason’ın argümanında olduğu gibi, bu argümanlar tarafsızlık için gerçek başvurularla karıştırılmamalıdır:
Güçlü itirazlar, yeni Batı devletlerinden Atlantik menfaatlerine karşı tehlike üzerine yapıldı. Şu an için var olmayan devletlerin lehine olmasın diye, doğru olduğunu bildiğimiz şeyi feda etmeli miyiz? Eğer Batı devletleri ortaya çıktığı gibi Birliğe kabul edilecekse, tekrarla diyorum ki, onlara eşit davranılmalı ve haysiyet kırıcı ayrıma tabi tutulmamalıdır. (Farrand 1966: vol. I, 578)
Bu argüman, mevcut üyelerin uzun dönem menfaatlerine değil ve fakat içkin hak kavramına dayanır.
Üç tür menfaat ile anayasal işlemleri şekillendiren iki yol arasındaki farkı ele alabiliriz. Başlıcaları kurucuların menfaatlerinin yanı sıra onların seçmenlerinin (siyasi partiler ya da bölgesel alt birimler) ve ait oldukları kurumların menfaatleridir. Bu menfaatler, ya onların fayda maksimizasyonları (maximand) ya da anayasanın onaylanması üzerine sınırlamalar olarak yararlı işlev görürler. Bu ikisi arasındaki farkı açıklamak için, seçmenlerin ya da kurumların menfaatlerinin bir delegeyi iki yolla etkiyelebileceğini görebiliriz. Bir yandan, görevi dışında kalmasına ya da kişisel menfaati olup olmadığına bakmaksızın bir delege bu menfaatleri olabildiğince temsil etmeye çabalayabilir. Öte yandan da, bir delege bu menfaatler en azından tatmin edilmedikçe anayasanın onaylanmayacağına inanmak suretiyle seçmenlerinin ve kurumlarının menfaatlerini kendisinin yükselmesi için bir hedef olarak görmekten ziyade bir sınırlama olarak görebilir. Eğer anayasanın kabul edilmesinin başarısızlığa uğrayacağı kuvvetle tahmin edilirse, tarafsız ideallerin mükemmel bir düzenlemesi olan bir anayasa teklif etmenin anlamı yoktur. Bu nedenle, en tarafsız olarak motive olmuş kurucular bile tarafların menfaatlerini dikkate almak zorunda kalırlar. Aksine, daha sonra tartışacağım üzere, en taraflı kurucular bile tarafsız tartışmalara başvurmak zorunda kalabilirler.
Charles Beard, bugün büyük oranda terk edilmiş olan, Amerikan Anayasasında asli kurucuların kişisel ekonomik menfaatlerinin ifade edildiği yönündeki görüşü savundu (Beard 1986; McGuire 1988). Doğu Avrupa’daki en son anayasa yapım dalgasında, kimi kurucuların, mülkiyetin iadesi ile ilgili taleplerden ve Komünist rejim ile işbirliğinden dolayı açılacak ceza davalarından kaçınmak yönündeki kişisel menfaatleri bazı hükümlere kaynaklık etmiştir. Bir katılımcı-gözlemciye göre, son Çek Anayasasındaki dokunulmazlık hükümleri büyük oranda asli kurucuların trafik cezalarından kaçınma arzularının bir sonucu idi (Jan Sokol in Grudzinska-Gross 1994: 92). Yine de, genellikle kurucuların doğrudan kendi menfaatleri anayasa yapım sürecinin göreceli olarak önemsiz bir yönüdür.
Seçmenlerin menfaatleri çok daha önemlidir. Federal Konvansiyon’da, köle sahibi eyaletlerin ve ticari yönü belirgin eyaletlerin menfaatleri nihai uzlaşmanın şekillenmesinde hayati öneme sahipti; tıpkı Senato’da ve delegeler kurulunda küçük federe devletlerin eşit, buna karşılık büyük federe devletlerin nisbi temsilde menfaati bulunduğu gibi. Modern kurucu meclislerde siyasi partilerin seçim beklentileri çeşitli anayasal düzenlemeler altında göze çarpar. Nitekim Batı Almanya’da “Hıristiyan Demokratlar eyaletlerin nüfusa göre temsilini tercih ettiklerini ifade ederken, Sosyalistler eyaletlerin eşit temsilini desteklediler. Hıristiyan Demokratlar daha büyük eyaletlerde hâkim iken, Sosyalistler daha küçük Eyaletlerin çoğunu kontrol ettikleri için bu durum partizan çıkar düşünceleri ile açıklanabilir.” (Merkl, 1963, 72). Sonuç, küçük Eyaletlerin nispi temsilden daha fazlasını fakat eşit temsilden daha azını elde ettiği bir uzlaşma idi. 1978 İspanyol Anayasası’nın hazırlanmasında küçük partiler karşı koyarken, müstakbel iktidar partileri yapıcı güvensizlik oyunu şiddetle talep ettiler (Bonıme-Blanc: 77). Polonya Küçük Anayasası (Polish Little Constitution)’nın yapımında, eski Komünist parti kendileri açısından seçimlerde lehlerine olacağını umarak nisbi temsilin anayasallaştırılmasını başarılı bir şekilde ısrarla talep etti. Aynı şekilde, Başkanlık için popüler bir adayı bulunan partiler, anayasada güçlü bir başkanlığı destekleme eğilimindeyken, muhalifleri genellikle Başkanlığın yetkilerini sınırlamayı isterler.
Yukarıda gösterildiği gibi, menfaat-temelli tartışmalar nadiren kendilerini bu şekilde gösterirler. Dar bölge çoğunluk seçim sistemini destekleyenler ile yapıcı güvensizlik oyunu ya da güçlü bir başkanlığı destekleyenler, kendi tartışmalarını genellikle etkinlik ve yönetimde istikrar gibi tarafsız değerler açısından ifade ederler. Alternatif düzenlemeleri ileri sürenler ise, eşitlik ve demokrasinin tarafsız değerlerine başvururlar. Partilerin kendi seçim menfaatleri ile ters düşen düzenlemeleri savunduklarına rastlanabilmektedir. Böylesi bir durumda, yalın bir gerçeklik olarak, konuşmacının seçim bölgesindeki menfaatine denk düşen tarafsız bir tartışma bu konudaki şüpheyi otomatik olarak ortadan kaldırmaz. Fakat birçok vak’a çalışmasından elde edilen kanıtlar iki varsayımı çok kuvvetli bir biçimde desteklemektedir: (i) partiler kendi lehlerine olan düzenlemeleri savunma eğilimindedirler (ve savunurlar çünkü o düzenlemeler kendi lehindedir), (ii) bu düzenlemeleri tarafsız bir dille tartışma eğilimindedirler. Bunlardan ilki kamu tercihi teorisinin genel varsayımlarının doğrudan doğruya sonucu olarak ortaya çıkarken, ikincisinin bu çerçeve ile bağdaştırılması daha zordur (Bkz Elster 1995).
Son olarak, anayasa, daha iyi bir ifadenin yokluğunda, benim kurumsal menfaat olarak tanımladığım şey tarafından da şekillenebilir. Aklımda ne olduğunu açıklamam için, çok sayıdaki kurucu meclisin aynı zamanda olağan yasama meclisleri olduğunu belirtmeme izin verin. Örnekler, Anayasa Meclisi (Assemblée Constituante) ile daha sonraki bütün Fransız kurucu meclislerini ve iki asır boyunca karşımıza çıkan Güney ve Doğu Avrupa’daki kurucu meclisleri içerir. Bu ikili role sahip meclisler, açık bir biçimde menfaat çatışmalarına sahne olurlar. Diğer şeylerin yanı sıra, bu ikili role sahip meclislerden siyasi sistem içinde kendi yerlerini de düzenleyecek bir plan önermeleri istenir. Meclis için, anayasada yürütme ve yargının zararına ve fakat yasama lehine önemli bir statü düzenlemesi yapmaları doğal bir eğilim olacaktır. Doğu Avrupa’dan dikkat çeken yeni örnekler, Polonya ve Romanya Anayasalarında yer alan ve yasama meclisinin Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmasına izin veren hükümlerdir. Benzer şekilde, eğer kurucu meclis iki meclisli ise, bu meclisten tek meclisli bir sistemi kabul etmesi zor beklenir. Polonya Küçük Anayasası’nın yapımı bu noktayı göstermektedir.
Bu sorunun, yasama meclisinde kullanılmış olan kontroller ve dengeler yoluna benzer yöntemlerle çözülebileceği görülebilir. Paris’te Anayasa üzerindeki bir krallık vetosu, yasamanın kendi itibarını yükseltme eğilimini kontrol altına alabilirdi. Ancak, üzerinde biraz düşünüldüğünde bu çözümün çok da tatmin edici olmadığı görünür. Anayasa yapıcı aktörler arasında, iki meclisli yasama ile yürütme ilişkileri bakımından anayasada yazılması normatif olarak arzu edilen güçler dengesini gerçekleştirebilecek mevcut bir güç dengesinin varlığını aramak için neden yoktur. Clermont-Tonnerre, Anayasa Meclisi’nde, anayasa tarafından düzenlemiş “üç başlı yılan”ın- kral, ilk meclis ve ikinci meclis- kendi kendine bir anayasa yaratamayacağı savında haklı idi. Fakat Robespierre -ilk büyük konuşmasında- yasama tarafından yaratılan bir anayasanın kendi tehlikelerini de beraberinde getireceğini gözlemledi ve ilk olağan yasama meclisine kurucu meclis üyelerinin katılım hakkı olmaması çözümünü meclise kabul ettirdi.
Şimdi, bir sonraki konumuz olan kurucu mecliste mantığa karşı tutku sorununu ele alalım. Çoğu zaman, sürekli tutku ile ani ve geçici tutku arasındaki farkı ayırt edebiliriz. Sürekli tutkular, etnik ve dinsel düşmanlıkları, güçlü-eşitlikçi ve milliyetçi duygular ile ateşlenmek için hiçbir özel sebebe gerek duymayan diğer tutkuları içerir. Ani ve geçici tutkular, aksine, bir işgal veya terörizm tehdidi, ekonomik durgunluk ve çeşitli türden kamusal skandallar gibi özel durumlar ile ortaya çıkar ve kaybolur.
Göreceğimiz üzere, anayasal zeminde kurucular tutkunun her iki türünden de bağımsız değildir. Fakat davranışları anayasa tarafından düzenlenen aktörleri tanımlamakta tali kurucular (framed) kavramını kullanabilirsem, onların motivasyonlarını değerlendirebilmek için asli kurucuların motivasyonlarından bir anlığına uzaklaşmama izin verin. Geleneksel bakış açısından, anayasanın en önemli rolü, tali kurucuları ani ve düşüncesizce yapılmış hareketlerden alıkoymaktır. “Anayasalar, insanların delilik günlerinde intihara kalkışıp ölmemeleri için, aklıselim günlerinde kendilerini bağladıkları prangalardır.”[13] Bu kısıtlayıcı işlev, kısmen hükümet mekanizmasındaki iki meclisli sistem ve geciktirici veto gibi yerleşik ertelemelerle, kısmen de zaman alıcı anayasa değişiklik usulleriyle başarılır.
Benzer şekilde, anayasanın etnik ve dini azınlıkları devamlı tutku ve önyargıya tabi çoğunluğun baskısından koruması gerektiği iddia edilir. Cass Sustein’in yazdığı gibi, “Anayasal hükümler, bir ülkenin olağan siyasi süreci yoluyla ve büyük olasılıkla en büyük zararı doğurabilen ülkenin kültürel ve geleneksel cephelerine karşı tam olarak çalışması için tasarlanmalıdır” (Sustein 1991: 385). Haklar beyannamesi, bu korumayı sağlayacak en önemli araçtır. Bir diğeri ise, parlamentoda bazı sandalyeleri azınlık grupları için ayırmaktır.
Eğer anayasalar yukarıda anılan iki görevi yerine getirebilirlerse, bu kesinlikle güzel bir şey olacaktır. Bununla beraber, yalnızca asli kurucuların durumları tali kurucuların durumlarından yeterli derecede farklılık arz ederse, anayasalar bu iki görevi yerine getireceklerdir. Fakat bir de anayasalar ayık Peter tarafından sarhoş Peter’e vurulan prangalardır düşüncesini ele alır (Holmes 1988: 176). Eğer anayasalar tipik olarak kriz zamanlarında yazılıyorsa, asli kurucuların özellikle ayık oldukları açık değildir. Örnek olarak, 1791 Fransız Anayasasının yapıcıları ayıklıkları ile tanınmış değillerdi ve onların ürettiği metin, tutku tarafından sürüklenen çoğunluğu sınırlamak için iki meclislilik kadar, yargısal denetimden de sakınan az sayıda birkaç araç içermiştir.
Aynı şekilde, tali kurucular gibi asli kurucular da genel anlamda aynı sürekli tutku ve önyargılara maruz kalacaklardır. Adam Przeworski ve Fernando Limongi tarafından gözlemlendiği gibi, “taahhüdün savunucuları…bu tür taahhütlerin meydana çıktığı siyasi süreci düşünmezler” (Przeworski ve Limongi 1993: 66). Örnek olarak, Bulgaristan’da Müslümanların etnik Bulgarların baskısına karşı, Türkçe konuşan Müslüman azınlığın haklarının korunduğu bir anayasa istenebilir. Ancak gerçek şu ki, etnik Bulgarlar yeni Doğu Avrupa Anayasalarındaki en liberal olmayan hükümlerin bazılarını kabul etmek için 1990-1991’deki anayasa yapımı süreci üzerindeki hakimiyetlerini istismar ettiler.[14]
Bununla birlikte, asli kurucular gururun ani ataklarını üreten kendi öngörülebilir eğilimlerine karşı mantıklı önlemler alabilirler ve alırlar da. En önemli değişken, açık ve gizli müzakereler arasındaki seçimdir. Eğer müzakereler açıksa, delegelerin onuru ve gururu, onların daha önce toplum içinde ifade ettikleri pozisyondan geri adım atmalarını engelleyebilir. Bu sebeple, Anayasa Meclisi’ndeki ılımlıların lideri olan Mounier, üyelerin gururlarını ve onaylanmama korkularını harekete geçiren her şeyden izole edilmesini ve çalışmaların mümkün olduğu kadar “sakin mantık ve tecrübe” lehine olan komitelerde tutulmasını istedi (Mounier 1989: 926). Radikal Bouche için, komiteler devrimci ateşi zayıflatma eğilimde idiler. Bouche “maneviyatın güçlü ve elektriklenmiş hale geldiği, isimlerin, makamların ve farklılıkların hiç bir şey ifade etmediği” büyük meclisleri tercih ediyordu (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 307). Bouche’nin teklifi üzerine, meclisin her sabah genel kurul olarak toplanmasına ve her öğleden sonra komisyon görüşmelerinin yapılmasına karar verildi. Çok geçmeden yalnızca genel kurul toplantıları kalmıştı.
Oturumların kapalı ve gizli olduğu Federal Konvansiyon’da durum farklı şekilde gelişti. Madison’un daha sonra söylediği gibi, “başlangıçta üyeler fikirlerini alenen söylemiş olsalardı, sonradan tutarlılığın kendi prensiplerini korumayı gerektirdiğini düşünürlerdi, hâlbuki üyeler fikirlerinin yerindeliği ve doğruluğuna inandıkları ve tartışma baskısına maruz kaldıkları zamanların dışında gizli oturumlarda düşüncelerini muhafaza etmek zorunluluğu hissetmedi” (Farrand 1966: vol. III. 479). Bununla beraber, Madison, müzakereleri rasyonel argümanlardan uzak tutan ve tehdide dayalı pazarlıklara sürükleyen gizliliğin diğer bir etkisini dikkate almadı.
Gelecek yasama meclislerindeki mantığa karşı menfaati düşünelim. Tarafsız asli kurucular gelecek yasama meclislerini iki şekilde etkilemeye çalışabilirler. Bir yandan, onlar Hume’nin “her insanın bir düzenbaz olduğu varsayılmalıdır” şeklindeki en kötü durum hipotezine uygun noktaya gelebilirler ve gelecekteki kurumlar için, yasa koyucuların kişisel menfaatlerini toplumsal yarara yönlendirmek amacıyla düzenlemeler yapabilirler. Asli kurucuların kendi argümanlarını çeşitli düzenlemelerin teşvik edici etkileri üzerine dayandırdıkları Federal Konvansiyon’da, bu kamu tercihi yaklaşımı merkezi olarak temsil edildi. Madison’dan iki örnek alıntılamama izin verin. Madison, Kongre üyeleri için gayrimenkul şartı aranmasından endişe duyuyordu. Geriye bakıldığında Madison, “gayrimenkulü borçla elde etmiş insanların, yasama meclisine alacaklılarına karşı adil olmayan koruma sistemini ilerletme anlayışı ile girdilerinin sıklıkla görüldüğünü” saptadı (Farrand 1966: vol. II, 123). Diğer bir tartışma daha az ikna edicidir. Yürütmenin yasama meclisi tarafından seçilmesi hususu tartışılırken, Madison “adayın mecliste kulis yapacağını, atanmasını egemen gruptan sağlayacağını ve kendi yönetimini egemen grubun görüşlerinin hizmetine sunma eğiliminde olacağını” ileri sürdü (Farrand 1966: vol. II, 109). Fakat bir adayın seçmenlerinin lehinde davranacağı yönündeki sözünün güvenilir olduğu kesin değildir. Yürütme yeniden seçilmek için aday olmadıkça, yasama meclisinin bir anlamda kendisi tarafından yaratılmış olan yürütmeye hizmet eden bir duruma gelmesi daha fazla beklenecektir. Liderini iktidara getiren, liderine dikkat etmelidir.
Öte yandan, asli kurucular, tarafsız muhakemeyi yüreklendirecek ve gelecek kanun koyucular arasında menfaatin rolünü azaltacak şartlar yaratmak isteyebilir. Anayasa Meclisi’nde bu fikir merkezi role sahipti. Fransız kurucular, bir meclisin, basit bir toplanma sürecinin çok ötesinde rasyonel müzakere yoluyla tercihleri dönüştürme amacı için var olduğuna inandılar. Bu görüşün en iyi bilinen anlatımında Sieyes, “milli iradenin” (voeu national) şikâyet defterlerine ve delegelerin daha önce Versailles’e getirdikleri isteklere danışılarak kararlaştıramayacağını savundu (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 595). Benzer bir biçimde, emredici vekâlet milli iradeye uygun kabul edilemezdi. Bu görüşün, tek meclislilik ve çift meclislilik arasındaki bir tercih ile meclis için toplantı yeter sayısı ve anayasayı değiştirme usulleri arasındaki tercihler bakımından kurumsal tasarım için çeşitli çıkarımları oldu.
Son olarak, gelecek yasama meclislerinde mantığa karşı tutku sorununu ele alalım. Kanun koyucular arasındaki ani ve tutkulu dürtüler, gözde korkular ile kinlerden veya kızgınlıklardan ya da meclisin kendi işleyişinde var olan etkenlerden kaynaklanabilir. Hemen şimdi önceki durumu tartışmalıyım, çünkü sonraki durum, bir kez daha, gurur problemi tarafından açıklanabilir. Anayasa Meclisi’nde çok sayıda konuşmacı, hiç kimsenin bir milletvekilini asla gururunun kamu menfaatine aykırı olarak hareket etmesini sağlayacak bir konuma koymamasını savundu. Bergasse, ısrarlı bir biçimde, davranışları anayasa tarafından düzenlenecek olan temsilcilerin gururu ya da onurunu düzenleme ihtiyacını ileri sürdü (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 115). Bergasse, savcının yargıç olarak görev yapmamasını söylüyor, çünkü eğer bu görevler birleşirse, yargıcın amour-propre’si sanığın suçluluğuna doğru onu etki altında bırakabilir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 443). Eğer yasama meclisi bir bakanı görevi suistimalle suçlarsa, bakanın sıradan bir mahkeme tarafından yargılanması, yasama organını “küçük düşürücü” bir durum olarak görülebilecektir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 111). Kral’a tanınacak bir geciktirici veto yetkisi, meclisin yeniden düşünmesine imkan sağlayacağı yönünde beslenen niyeti doğurmayacaktır, çünkü amour-propre meclisin geri adım atmasını engelleyecektir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 116).
 

kaynakça

Archives Parlementaires. 1875-1888. Archives Parlementaires. Serie I: 1789-1799. Paris.
Bayefsky, A. F., ed. 1989. Canada’s Constitution Act 1982 & Amendments: A Documentary History. Toronto: McGraw-Hill.
Beard, C. 1986. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States. Reprinted with a new Introduction by Forrest McDonald. New York: The Free Press.
Bonime-Blanc, A. 1987. Spain’s Transition to Democracy: The Politics of Constitution-Making. Boulder and London: Westview Press.
Coleman, J. 1990. Foundations of Social Theory. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
Cornell, S., and J. P. Kalt. 1993. “Where does economic development really come from? Constitutional rule among the modern Sioux and Apache.” Harvard: Working Project on American Indian Economic Development.
Denquin, J.-M. 1988. 1958: la genese de la Ve Republiaue. Paris: Presses Universaires de France.
Documents. 1987-1991. Documents pour servir â l’histoire de l’elaboration de la constitution de 4 octobre Î958, vols. MI. Paris: La Documentation Française.
Ellickson, R. C. 1991. Order without Law. Cambridge, Mass.: Harvard Univer*sity Press.
Elster, J. 1984. Ulysses and the Sirens. Rev. edn. Cambridge: Cambridge Univer*sity Press.
1989. The Cement of Society. Cambridge: Cambridge University Press.
1992.”Intertemporal choice and political theory,” in G. Loevvenstein and J. Elster, eds.,
Choices over Time. New York: Russell Sage Foundation.
1993.”Rebuilding the boat in the open sea: constitution-making in Eastern Europe,” Public Administration 71: 169-217.
1994.”Argumenter et negocier dans assemblees constituantes,” Revue Française de Science Politique 44: 187-256.
1995.”Strategic uses of argument,” in K. Arrow et al., eds., Barriers to Conflict Resolution. New York: Norton.
Forthcoming Arguing and Bargaining in the Constitution-Making Process.
Eule, J. N. 1987. “Temporal limits on the legislative mandate,” American Bar Foundation Research Journal: 379-459.
Fafard, P. A., and D. R. Reid. 1991. Constituent Assemblies: A Comparative Survey. Kingston, Ontario: Institute of Governmental Relations, Queen’s University.
Farrand, M., ed. 1966. Records of the Federal Convention. New Haven: Yale Uni*versity Press.
Flinn, J. E. 1991. Constitutions in China. New York: Oxford University Press.
Golay, J. Ford. 1958. The Founding of the Federal Republic of Germany. Chicago: University of Chicago Press.
Goldwin, R. A., and A. Kaufman, eds. 1988. Constitution-Makers on Consti*tution-Making. Washington, DC: American Enterprise Institute for Public Policy Research.
Grudzinska-Gross, I., ed. 1994. Constitutionalism in East Central Europe: Discussions in Warsaw, Budapest, Prague, Bratislava. Bratislava: Czecho-Slovak Committee of the European Cultural Foundation.
Gutmann, E. 1988. “Israel: democracy without a constitution,” in V. Bogdanov, ed., Constitutions in Democratic Politics. Aldershot: Gower.
Hardin, R. 1982. Collective Action. Baltimore: Johns Hopkins University Press.
Holmes, S. 1988. “Precommitment and the paradox of democracy,” in J. Elster and R. Slagstad, eds., Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press.
Inoue, K. 1991. MacArthur’s Japanese Constitution: A Linguistic and Cultural Study of its Making. Chicago: University of Chicago Press.
McGuire, R. A. 1988. “Constitution making: a rational choice model of the Federal Convention of 1787,” American Journal of Political Science 32: 483-522.
Marshall, G. 1986. Constitutional Conventions. Oxford: Oxford University Press; first published 1984.
Merkl, P. 1963. The Origin of the West German Republic. New York: Oxford University Press.
Mounier, J. J. 1989. “Expose de ma conduite dans l’Assemblee Nationale,” in F. Furet and R. Halevi, eds., Orateurs de la Revolution Française.I: les constituants. Paris: Gallimard.
Osiatynski, W. 1994. “Poland’s constitutional ordeal,” East European Consti*tutional Review 3: 29-41.
Przeworski, A., and F. Limongi. 1993. “Political regimes and economic growth,” Journal of Economic Perspectives 7: 51-69.
Russell, P. 1993. Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People?, 2nd edn. Toronto: University of Toronto Press.
Schotter, A. 1981. The Economic Theory of Social Institutions. Cambridge: Cambridge University Press.
Spence, J. D. 1990. The Search for Modern China. London: Hutchinson.
Suber, P. 1990. The Paradox of Self-Amendment. New York: Peter Lang.
Sugden, R. 1986. The Economics of Rights, Co-Operation and Welfare. Oxford: Blackwell.
Sunstein, C. 1991. “Constitutionalism, prosperity, democracy,” Constitutional Political Economy 2: 371-394. Taylor, M. 1976. Anarchy and Cooperation. Chichester: Wiley.
Ullmann-Margaüt, E. 1977. The Emergence of Norms. Oxford: Oxford University Press.
Vanberg, V., and J. Buchanan. 1989. “Interests and theories in constitutional choice,” Journal of Theoretical Politics. 1: 49-62.
 

Çevirenler:Mehmet Tevfik GÜLSOY – Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
Engin SAYGIN – Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı.
Çeviride esas alınan metin, editörlüğünü Axel Hadenius’un yapmış olduğu “Democracy’s Victory and Crises” (Cambridge University Press, 1997) adlı çalışmasının 123–142. sayfalarından alınmıştır. Prof. Dr. Jon Elster’e bu eserin Türk anayasa hukuku yazınına kazandırılması amacıyla Türkçe çevirisine verdiği izin için teşekkür ediyoruz.
http://www.e-akademi.org

İçeriğe puanınız?

0 puan
Upvote Downvote

Yorumlar

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Loading…

0

Yorumlar

0 yorum

Senet, Senetle İspat Zorunluluğu ve İstisnaları

CMK'da Esas Mahkemesinin Verdiği Hüküm