Avukatlık Hukuku Makale

Müdafilere Yapılan Zorunlu Yol Gideri Ödemelerinin Mali Boyutu

Baro’ya yansıyan şikayetler ile, İstanbul Vergi Dairesi başkanlığı Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü’nün 17.09.2012 tarih 9967 sayılı Denetim Grup Müdürlüğü Denetim Koordinasyon Müdürlüğü’ne hitaben bir yazı yazarak ; “Müdafilere yapılan ödemelerin zorunlu yol giderlerine ait kısmının mevzuat hükümlerine aykırı şekilde tahakkuk ettiği belirtilerek, konunun vergi mevzuatı kapsamında değerlendirilmesi istenmiş ve bu suretle bazı meslektaşlarımız “Sınırlı İnceleme” ye tabi tutulmaya başlanmışlardır. Sadece zorunlu yol giderlerinin ödendiği belli bir dönem esas alınarak yapılan inceleme neticesinde ise GVK.67/2 Md. dayanak alınarak, “…bu yol giderlerinin serbest meslek makbuzuna dahil edilmediği ve ilgili dönem gelir vergisi, geçici vergi ve KDV beyan ve ödemelerinin eksik yapıldığını..” tespit eden “İncelemeye başlama tutanağı” adı altında tutanaklar tanzim edildiği görülmektedir. 

Meslektaşlardan gelen sorular üzerine idarenin değerlendirmesinin tartışılması gerektiği düşüncesi ile bu makale kaleme alınmıştır.

Öncelikle sorun, Avukatlık Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ve Harcırah Kanunu birlikte ele alınarak değerlendirilmelidir. Salt GVK.67. Md. den hareket etmek doğru değildir.1

Zira, burada avukatlık mesleğinin “Serbest Meslek Faaliyeti” niteliğinden ziyade “ Kamu Hizmeti” niteliği ön plandadır.

Özellikle vergi idaresinin meslek olarak avukatlığı “salt bir serbest meslek” faaliyeti olarak görme eğiliminde olduğu, avukatlığın kamu hizmeti niteliğini bir türlü kabul etmek istemediği bu uygulama ile daha da bir netlik kazanmıştır.

Yargılama faaliyetinin bir kamu hizmeti olduğunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Doktrinde, “Avukat da, yargılama faaliyetine katılan ve adil bir
karara ulaşılması sürecine ortak olan kişi olduğuna göre, onun da kamu hizmeti gördüğünü kabul normaldir.”2 denilmektedir. Nitekim, Avukatlık Kanunu 1. Md. si “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” diyerek bu görüşü açıkça doğrulamaktadır. Yasa, açıkça avukatın sadece taraf temsilcisi olarak görülemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’ de 23.06.1989 tarih E. 1988/50, K. 1989/27 sayılı kararında “Avukatlık Kanunu’nun 1. Md.sine göre kamu hizmeti ve serbest meslek olan avukatlık iki yönlüdür. Hem kamu hizmeti hem serbest meslek nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yaparken, yürütürken görev alanının kamusal ağırlığına dayanmaktadır.” demektedir.3

Ayrıca avukatlığın serbest meslek oluşu da yine kamu yararı ile alakalıdır.

Özellikle ceza yargılaması bakımından, “avukat-devlet” ilişkisinde savunma avukatının bağımsız olmasında kamu yararı bulunmaktadır. Zira, bağımsız
olmayan bir avukatın devletin ceza takibi yönündeki menfaatiyle zıt yönde olan sanık menfaatlerini gerektiği şekilde koruyup savunabileceği söylenemez ve bireylerin kendi menfaatlerini korumaya hazır bağımsız avukatların mevcut olduğunu bilmesi hukuk devleti olmanın bir gereği ve hukuksal barışın da teminatı olduğunu kabul etmek gerekir.

Kısaca; avukatın görev yaptığı alanın adalet dağıtımına hizmet eden yargılama faaliyetine katılım suretiyle kamu hizmeti niteliğinde olduğu ve bu alandaki görevlerini yerine getirebilmesi bakımından ise serbest meslek niteliğinin zorunlu olduğu ve bu iki niteliğin birbirini tamamladığını kabul etmek gerekir.4

Özellikle ceza yargılamasındaki müdafii-sanık ilişkisi hukuk yargılamasındaki avukat-müvekkil ilişkisi ile aynı değildir.Sanık-müdafii ilişkisi temsil kavramıyla açıklanmamakta müdafiin sanığın yardımcısı olduğu kabul edilmektedir. Müdafi sanığın yardımcısı olarak onun haklarını etkin biçimde koruma, sanık yararına olan hususların dikkate alınmasını sağlama ve bunu yaparken de hukuk düzeni ihlallerinden kaçınmak durumdadır ve ancak tamamıyle bağımsız olan müdafi, bu işlevini yerine getirebilecektir.5 Tüm bu nedenledir ki Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi 6. Md. ve Anayasamız’ın 36. Md. de hayatiyet bulan adil yargılanma hakkının yerine getirilmesi bakımından CMK.150. Md. de “müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan eden şüpheli veya sanığa istemi halinde bir müdafi görevlendirilmesi”6 düzenlenmesinin hayata geçirilmesinde, kamu avukatları yerine serbest çalışan avukatlardan bu hizmetin alınması gerekmektedir.

Bu görevlendirmeler ile ilgili ödemelerin nasıl yapılacağı ise “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Anılan yönetmelik, gerek tanımlar başlıklı 4. Md. de ve gerekse 8. Md. deki düzenlemeler7 ile tarife gereğince ödenecek ücret ile 6245 sayılı Harcırah Kanunu Hükümleri uyarınca mutat olan taşıta göre gerçek masraf üzerinden yapılan zorunlu yol giderlerini birbirinden ayırmıştır. Yönetmelik hükümlerine göre:

Ücret; Türkiye Barolar Birliği’nin görüşü alınarak her yıl Adalet ve Maliye Bakanlarınca hazırlanan ve müdafi veya vekillere ödenecek meblağları gösteren tarifeye dayanılarak ödenir iken yol giderlerinin Harcırah Kanunu’na dayanarak ödenmesi ilgi çekicidir.

Bu nedenle Harcırah Kanunu esas alınarak ve serbest meslek makbuzu aranmaksızın yapılan ödemelerin serbest meslek kazancına dahil edilmesi gerektiğini söylemek büyük bir çelişki olacaktır. Zira, avukatlığın kamu hizmeti alanı içinde kalan bu uygulama nedeni ile yapılan ödemenin “serbest meslek geliri” olarak ele alınması bile tartışılması gereken bir konu8 iken açıkça Harcırah Kanunu’na dayanılarak bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi için yapılan “zorunlu yol gideri” ödemelerinin serbest meslek kazancı olarak değerlendirilmesi GVK. hükümlerinin istisnaları düzenleyen 24.Md. si de görmezden gelinerek yapılmış hukuka aykırı bir değerlendirmedir. Zira “Gider Karşılıkları” başlığını taşıyan GVK. 24. Md. si “ Gider karşılığı olarak yapılan aşağıda yazılı ödemeler Gelir Vergisinden istisna edilmiştir.” diyerek ikinci fıkrasında “Harcırah Kanununa tabi kurumlar tarafından harcırah veya yolluk olarak yapılan ödemeler” i açıkça gelir vergisinden istisna etmiştir.

Bu nedenle Harcırah Kanunu hükümlerine göre bir kamu hizmetinin ifası için görevlendirilmiş olan avukata üstelik de serbest meslek makbuzu aranmaksızın zorunlu yol gideri adı altında yapılan ödemelerin serbest meslek kazancı sayılması hiçbir biçimde mümkün olmadığı gibi kanunda da açıkça gelir vergisinden istisna edilmiş olması nedeniyle bu miktarların gelir kabul edilmesi suretiyle yapılacak cezalı tarhiyatlar hukuka aykırı olacaktır.9

Av. Oya Şahin McCARTHY
İstanbul Barosu Avukatı
Bu Makale, İstanbul Barosu Dergisinin 2013/1 sayısında yayınlanmıştır.

DİPNOTLAR

1 GVK. 67/2 Md. sinin bu düzenlemesi başlı başına hayatın gerçeklerine aykırı ve mutlak surette tartışılması gerekli bir düzenlemedir kanımca. Ancak bu makalenin çerçevesinde bu tartışmaya girilmeyecektir. Yalnızca şunu söylemekle yetinmek istiyorum. GVK.67/3 Md.
“Vergi, resim, harç, keşif, şahitlik, bilirkişilik ve ekspertiz gibi hususlara harcanmak üzere müşteri veya müvekkilden alınan ve tamamen bu hususlara sarf edilen para ve ayınlar kazanç sayılmaz “ demektedir. Dolayısıyla “yargılama giderleri” içinde sayılan zorunlu yol giderinin “gibi hususlar” içine girdiği ve bu nedenle de kazanca ilave edilmenin istisnasını oluşturduğu da pek ala söylenebilecektir.
2 Prof. Dr. Meral SUNGURTEKİN, Avukatlık Mesleği-Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, yenilenmiş 3. Bası, İzmir.2012, Sf.10
3 Prof. Dr. Nihal Saban, Vergi Dünyası, Ekim.2011, Yıl:31, Sayı :362, Sf.17
4 Prof. Dr. Meral Sungurtekin, age, Sf.47-49
5 Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Meral Sungurtekin, age, sf.70 vd.,
6 Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Yine aynı şekilde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da istem aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
7 Md.4/d; Ücret; CMK. Gereğince Baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile tarife gereğince ödenecek meblağı, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı harcırah Kanunu hükümleri uyarınca mutat olan taşıta göre gerçek masraf üzerinden yapılan yol giderlerini, acele ve zorunlu hallerde ise, bu yönetmeliğin 11. Md. de sayılan mercilerin kabulü üzerine mutat taşıt dışındaki araçlarla yapılan zorunlu yol giderlerini ve müdafi veya vekil tarafından ödenen temyiz, istinaf ve itiraz harçlarını. Md.8; Ücret başlığını taşıyor olup 2.nci bendinde müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ile kendisi tarafından karşılanması durumunda temyiz, istinaf ve itiraz harçları ayrıca ödenir.
8 Dikkat edilecek olursa sanık veya şüpheli ile müdafi arasındaki ilişki iradelerin uyuşumu ile ortaya çıkmamakta kanundan kaynaklanmaktadır. Ayrıca, ödenecek ücret de taraflar arasında serbestçe kararlaştırılmamaktadır.Bu konu başlı başına ayrı bir makale konusu olacak niteliktedir ve bu yazı için ayrılan kısıtlı yere sığmasının olanaksızlığı yüzünden de sadece değinilmekle yetinilmiştir.
9 Benzer yorum için Bkz. TC. Diyarbakır Vergi Mahkemesi 30.11.2010 tarih 2009/800 E., 2010/1053 K..

İçeriği ekleyen hakkında

Ankahukuk

Ankahukuk Sitesi kurucusu ve yöneticisi

Yorum Ekle

Click here to post a comment