Açık Artırma – Sık sorulan sorular

Açık artırmada en yüksek teklif her zaman satış sonucunu doğurur mu?
Hayır. İcra satışında asgari ihale bedeli, rüçhanlı alacaklar ve satış giderleri bakımından kanuni koşulların da gerçekleşmesi gerekir. (2004 sayılı İİK m. 115)

En yüksek teklifi veren sonradan cayabilir mi?
Teklif, artırma koşulları içinde bağlayıcıdır. İcra satışında alıcının ihale bedelini süresinde yatırmamasının teminatın iradı gibi sonuçları vardır. (6098 sayılı TBK m. 276; 2004 sayılı İİK m. 115)

İhale yapıldığında tapu otomatik olarak alıcı adına geçer mi?
Mülkiyet ihale ile iktisap edilir; ancak tapu tesciline ilişkin işlem, fesih sürecinin tamamlanması sonrasında yürütülür. (2004 sayılı İİK m. 134)

İhale feshi için salt “bedel düşük kaldı” iddiası yeterli midir?
Tek başına düşük bedel değil; kanuna aykırılık, ihale fesadı, ilan-tebligat kusuru, rekabetin engellenmesi veya asgari ihale bedeli şartının oluşmaması gibi hukuka aykırılıklar ve bunların menfaat ihlaline etkisi gösterilmelidir. (2004 sayılı İİK m. 134)

İhaleyi alan kişi taşınmazı hemen teslim alabilir mi?
Hayır. İhalenin kesinleşmesi, teslimin mümkün olması ve taşınmazın fiilî kullanıcı/işgalci/kiracı durumunun ayrıca değerlendirilmesi gerekir. (2004 sayılı İİK m. 134)

“Açık artırma” tek bir rejim değildir. Hukuki kaynak ve satışın niteliğine göre üç ana görünüm ayırt edilir:

1. İsteğe bağlı/özel hukuk açık artırması,
2. Cebrî icra satışları,
3. Kamu alacağının tahsili veya idari satışlar.

1. Kavram ve sözleşmenin kurulması

Açık artırma; yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenmiş bir satışta, en yüksek bedeli önerenle yapılan satış yöntemidir. (6098 sayılı TBK m. 274)

İsteğe bağlı artırmada, artırmayı yöneten kişinin en yüksek pey sahibine ihale etmesiyle satış sözleşmesi kurulur. Cebrî artırmada da ihale, yetkili memurun en yüksek teklif verene ihale etmesiyle kurulur. (6098 sayılı TBK m. 275)

Teklif veren, kural olarak teklif koşulları çerçevesinde önerisiyle bağlıdır. Daha yüksek teklif verilmesiyle ya da daha yüksek pey olup olmadığı sorulup da bulunmadığının anlaşılması hâlinde teklif bağlayıcılığını yitirir. (6098 sayılı TBK m. 276)

Taşınmazın isteğe bağlı açık artırmayla satışında ihale veya reddin artırma bitiminde derhal yapılması gerekir. Ancak bu kural, cebrî artırmalar ve kamu görevlisi onayına bağlı ihaleler bakımından uygulanmaz. (6098 sayılı TBK m. 277)

2. İcra dosyasında elektronik açık artırma

Haczedilen malların satışı, UYAP’a entegre elektronik satış portalı üzerinden açık artırma ile yürütülür. Uygulamada satış ilanı, şartname, kıymet takdiri, teminat, artırma başlangıç-bitiş zamanları ve teklif süreci portal üzerinden takip edilir.

İhale bedelinin yeterli sayılabilmesi için; muhammen kıymetin yüzde ellisi ile rüçhanlı alacakların toplamından hangisi yüksekse o tutarın ve ayrıca paraya çevirme-paylaştırma giderlerinin aşılması gerekir. Şartlar gerçekleşirse mal en yüksek teklif verene ihale edilir; artırmanın bittiği anda mülkiyet ihale alıcısına geçer. (2004 sayılı İİK m. 115)

Alıcının ihale bedelini süresinde yatırmaması halinde teminat iade edilmez; öncelikle satış giderlerine mahsup edilir, kalan kısmı hak sahiplerinin alacaklarına mahsuben ödenir. (2004 sayılı İİK m. 115)

Teklif verme başladıktan sonra satış talebi geri alınamaz. Buna karşılık borç, teklif verme süresi bitmeden tamamen ödenirse satış durdurulur. Asgari ihale bedelinin oluşmaması veya en yüksek teklif sahibinin bedeli yatırmaması hâlinde ikinci artırma, daha önce ilan edilen tarihte yapılır. (2004 sayılı İİK m. 115)

Portal kaynaklı teknik nedenle artırmanın son on dakikasında teklif verilemediği kayıtlarla belirlenirse, icra müdürü artırma süresini bir gün uzatır. (2004 sayılı İİK m. 115)

3. Taşınmaz ihalelerinde mülkiyet ve tescil

İcra dairesince taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı, mülkiyeti iktisap eder. Bununla birlikte tapuda tescil için ilgili bildirim, ihalenin feshi şikâyet süresi geçtikten veya şikâyet yapılmışsa kesin sonuç alındıktan sonra yapılır. (2004 sayılı İİK m. 134)

İhale kesinleşmeden ve ihale konusu mal teslim edilmeden ya da teslime hazır hâle getirilmeden, ihale bedeli alacaklılara ödenmez. Taşınmazın teslimi mümkün değilse veya teslime hazır hâle getirilemiyorsa, icra müdürü ihaleyi iptal eder ve bedeli alıcıya iade eder. (2004 sayılı İİK m. 134)

Taşınmazda kiracı veya fiilî kullanıcı bulunması, ihale alıcısının taşınmazı hemen fiilen kullanabileceği anlamına gelmez. İcra dairesi, alıcının talebiyle kullanıcıdan kira ya da kullanım bedelinin icra dairesine yatırılmasını isteyebilir. (2004 sayılı İİK m. 134)

4. İhalenin feshi

İhalenin feshini; satış isteyen alacaklı, borçlu, mahcuzun resmî sicilinde kayıtlı ilgilileri, sınırlı ayni hak sahipleri ve pey sürmek suretiyle ihaleye katılanlar isteyebilir. Başvuru, yurt içinde adres gösterilerek icra mahkemesine şikâyet yoluyla yapılır. (2004 sayılı İİK m. 134)

Kural olarak ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde fesih istenmelidir. İhale anına kadar gerçekleşen usulsüzlüklerin ilgililerce en geç ihale günü öğrenildiği kabul edilir. Satış ilanının tebliğ edilmemesi, malın esaslı vasıflarında hata veya ihalede fesat sonradan öğrenilmişse süre öğrenme tarihinden başlar; ancak elektronik satış portalındaki ihale ilanından itibaren bir yıllık üst sınırı aşamaz. (2004 sayılı İİK m. 134)

Fesih sebebinin yalnız varlığı değil, usulsüzlük nedeniyle başvurucunun menfaatinin ihlal edildiği de ortaya konulmalıdır. (2004 sayılı İİK m. 134)

Uygulamadaki tipik fesih sebepleri şunlardır:

• Satış ilanı veya şartnamenin kanuna aykırılığı,
• Kıymet takdiri/satış hazırlık işlemlerindeki sakatlıkların ihaleye etkisi,
• İhaleye katılımı veya rekabeti bozan davranışlar,
• Elektronik portal arızası veya teklif sürecine erişim engeli,
• Teminat, satış bedeli veya asgari ihale bedeli kurallarına aykırılık,
• İhale konusu taşınmazın niteliklerinin esaslı biçimde yanlış gösterilmesi,
• Pey sürmeyi engelleyen veya muvazaalı rekabeti doğuran fesat halleri.

Başvurucunun sıfatına göre harç ve teminat yükümlülükleri farklılaşır. Kanunda sayılan çekirdek ilgililer dışındaki kişilerin fesih talebi nispi harca ve ihale bedelinin yüzde beşi oranında teminata tabidir. Teminat veya harç eksikse mahkeme iki haftalık kesin süre verir; tamamlanmazsa istem dosya üzerinden kesin olarak reddedilir. (2004 sayılı İİK m. 134)

Fesih isteminin esastan reddi hâlinde, talepte bulunan aleyhine ihale bedelinin yüzde onuna kadar para cezasına hükmedilmesi mümkündür. (2004 sayılı İİK m. 134)

5. Alıcı açısından inceleme listesi

Açık artırmaya katılmadan önce özellikle şu belgeler ve riskler incelenmelidir:

• Satış ilanı ve artırma şartnamesi,
• Kıymet takdiri raporu ve rapor tarihi,
• Tapu kaydı, takyidatlar, ipotekler, hacizler ve ayni haklar,
• İmar durumu, ruhsat, yapı kullanma izin belgesi, fiilî yapılaşma,
• Taşınmazın kiracılı veya işgalli olup olmadığı,
• Aidat, vergi, abonelik, site yönetimi ve fiilî kullanım ihtilafları,
• Fiilî metrekare ile tapu/proje verilerinin uyumu,
• İhalenin feshi riski ve teslim-tescil takvimi,
• Teminatın yatırılması, ihale bedelinin finansmanı ve ödeme yükümlülüğü.

Özellikle taşınmaz ihalelerinde “düşük bedel” tek başına fırsat anlamına gelmez. Tahliye, teslim, tescil, kullanım sınırlamaları, imar aykırılıkları ve fesih riski birlikte fiyatlanmalıdır.

6. Borçlu ve alacaklı bakımından stratejik noktalar

Borçlu yönünden kritik mesele; kıymet takdiri, satış ilanı, tebligat, satış şartları ve elektronik artırma işlemlerindeki aykırılıkların ihale tarihinden önce mümkün olduğunca takip edilmesi; ihale sonrasında ise yedi günlük fesih süresinin kaçırılmamasıdır. (2004 sayılı İİK m. 134)

Alacaklı yönünden ise artırmanın geçerli şekilde sonuçlanması için satış giderleri, ilan, kıymet takdiri, tebligat ve portal kayıtlarının dosyada denetlenebilir olması önem taşır. Asgari bedel oluşmadığında veya ihale alıcısı bedeli yatırmadığında ikinci artırma rejimi devreye girer. (2004 sayılı İİK m. 115)

İştirak bakımından önce kişinin hangi sıfatla sorumluluk üstlendiği ayrıştırılır:

• Suçun kanuni tanımındaki fiili birlikte gerçekleştiren kişi müşterek faildir. (5237 sayılı TCK m. 37)
• Başkasında suç işleme kararını oluşturan kişi azmettiren sıfatıyla sorumludur. (5237 sayılı TCK m. 38)
• Suç kararını güçlendiren, araç sağlayan, yol gösteren veya icrayı kolaylaştıran kişi yardım eden olarak sorumludur. (5237 sayılı TCK m. 39)
• İştirak sorumluluğu için kasten ve hukuka aykırı bir asıl fiilin bulunması ve bu fiilin en az teşebbüs aşamasına ulaşması gerekir. (5237 sayılı TCK m. 40)

Adem-i iştirak savunmasının hukuki karşılığı, somut olayda iki farklı yönde kurulabilir:

1. Baştan itibaren iştirak yokluğu:
   Şüpheli veya sanığın suç işleme kastı, ortak suç işleme iradesi ya da fiile nedensel ve kasıtlı katkısı hiç yoktur. Bu durumda mesele gönüllü vazgeçme değil, iştirak unsurlarının oluşmamasıdır. Özellikle salt olay yerinde bulunma, faille arkadaşlık/akrabalık, sonradan haberdar olma veya suçtan elde edilen yarara ilişkin soyut bağlantı; tek başına iştirak için yeterli değildir. Yardım etme bakımından dahi maddi veya manevi yardımın, suçun icrasını objektif olarak kolaylaştırdığı ve bilerek-istemen katkı sunulduğu somutlaştırılmalıdır. (5237 sayılı TCK m. 39)

2. Başlangıçta iştirak iradesi varken sonradan gönüllü çekilme:
   Kişi suç ortaklığından kendi özgür iradesiyle ayrılmış ve suçun gerçekleşmesini engellemeye dönük etkili çaba göstermişse, iştirak hâlinde gönüllü vazgeçme hükümleri tartışılır. TCK m. 41’e göre yalnızca gönüllü vazgeçen suç ortağı bu imkândan yararlanabilir.

Gönüllü vazgeçmenin iki görünümü vardır:

• Suç, vazgeçen ortağın gösterdiği çaba dışında başka bir nedenle işlenmemişse;
• Vazgeçen ortak, suçun gerçekleşmesini önlemek için bütün gayretini göstermesine rağmen suç diğer ortaklarca işlenmişse.

Bu iki durumda da gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. (5237 sayılı TCK m. 41)

Buna karşılık, sırf icraya katılmamak veya olay yerinden ayrılmak her olayda yeterli değildir. Özellikle önceden sağlanan araç, bilgi, lojistik destek, gözcülük, mağduru hedefe yönlendirme, planlama yahut suç kararını pekiştiren katkının etkisini bertaraf edecek ciddi bir karşı hareket gerekebilir. Bunun gerekli olup olmadığı; iştirak türüne, suçun ulaştığı aşamaya ve önceki katkının suçun icrası üzerindeki etkisine göre belirlenir.

Gönüllülük de kritik unsurdur. Yakalanma korkusu, kolluğun müdahalesi, mağdurun direnmesi, fiilin artık imkânsızlaşması veya ortaklar tarafından dışlanma gibi dışsal zorlayıcı nedenlerle geri çekilme, kural olarak gönüllü vazgeçme sayılmaz. Buna karşılık failin serbest iradesiyle suç planından çıkması ve suçun tamamlanmasını önlemeye dönük makul, ciddi ve etkili çaba göstermesi lehe değerlendirme alanı yaratır.

İştirakte gönüllü vazgeçme kabul edilse dahi, kişi önceki hareketlerinin bağımsız bir suçu oluşturması hâlinde o suçtan sorumlu kalır. Bu sonuç, genel gönüllü vazgeçme düzenlemesinde açıkça öngörülmüştür: teşebbüsten ceza verilmez; ancak tamamlanan bölüm bağımsız suç oluşturuyorsa yalnız o suçun cezasına hükmolunur. (5237 sayılı TCK m. 36)

Pratikte savunma kurgusu şu sırayla kurulmalı:

• Öncelikle iştirak iradesi ve kastı bulunmadığı ileri sürülmeli,
• Sanığın eyleminin müşterek faillik, azmettirme veya yardım etme tiplerinden hangisine dahi girmediği somutlaştırılmalı,
• Alternatif olarak başlangıçta bir temas veya katkı varsa bunun suçun icrasına etkisiz kaldığı; kişinin özgür iradesiyle geri çekildiği ve fiili önlemeye yönelik davranış sergilediği ortaya konulmalı,
• İletişim kayıtları, kamera görüntüleri, konum verileri, tanık beyanları, banka hareketleri, araç/telefon kullanım kayıtları ve olay kronolojisi üzerinden ortak suç işleme iradesinin bulunmadığı yahut kesildiği ispatlanmalı,
• İddianamede hangi somut davranışın hangi iştirak biçimine bağlandığı tek tek karşılanmalıdır.

Kısaca: “adem-i iştirak” ya iştirak unsurlarının hiç oluşmadığı, ya da oluşmuş bir iştirak ilişkisinden gönüllü ve etkili biçimde çekilindiği tezidir. İlk durumda beraat; ikinci durumda ise TCK m. 41 üzerinden gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması hedeflenir.

Sık sorulan sorular

İdari eylem mutlaka aktif bir davranış mıdır?
Hayır. İdarenin yükümlü olduğu hizmeti hiç sunmaması, geç sunması veya gerekli önlemi almaması da idari eylem bağlamında sorumluluk doğurabilir.

İdari eylem nedeniyle sadece maddi tazminat mı talep edilir?
Hayır. Koşulları varsa maddi ve manevi tazminat birlikte istenebilir. Maddi zarar, belgelendirilebilir malvarlığı eksilmesini; manevi zarar ise kişinin bedensel, ruhsal veya kişilik alanındaki zararı kapsar.

İdari eylem nedeniyle iptal davası açılır mı?
Kural olarak hayır; eylemin kendisi iptal davasının konusu olmaz. İptal davası, hukuki sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlere yöneliktir. Eylemden doğan zarar bakımından esas yol tam yargı davasıdır.

Eylem, bir idari kararın uygulanmasıysa ne yapılır?
Zararın kaynağı ayrıştırılmalıdır. Hukuka aykırılık kararın kendisinden doğuyorsa işlem aleyhine iptal ve/veya tam yargı yolu; uygulamanın kusurlu yapılmasından doğuyorsa eyleme dayalı tam yargı yolu gündeme gelir. Aynı olayda her iki boyutun birlikte bulunması mümkündür.

Ön başvuru doğrudan dava açma süresini uzatır mı?
İdari eylemden doğan zarar bakımından başvuru, dava açılmadan önce tamamlanması gereken zorunlu aşamadır. Süre rejimi, eylemin öğrenilmesi, idareye başvuru, açık ret veya zımni ret tarihleri üzerinden kurulmalıdır. (2577 sayılı İYUK m. 13)

İdarenin cevap vermemesi halinde dava açılabilir mi?
Evet. İdarenin başvuruya otuz gün içinde cevap vermemesi hâlinde, bu sürenin bitiminden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açılabilir. (2577 sayılı İYUK m. 13) 2

İdari eylemden zarar gören herkes dava açabilir mi?
Dava ehliyeti bakımından eylemden kaynaklanan kişisel hakkın doğrudan ihlal edilmiş olması gerekir. Salt genel, dolaylı veya refleks etkilenme yeterli değildir. İdari eylem ve işlemlerden kişisel hakkı doğrudan ihlal edilenler tam yargı davası açabilir. (2577 sayılı İYUK m. 2)

Kamu görevlisine doğrudan husumet yöneltilebilir mi?
İdari hizmetle bağlantılı eylemlerden doğan tam yargı talebi kural olarak ilgili idareye yöneltilir. Kamu görevlisinin kişisel kusurundan doğan özel sorumluluk tartışması ise olayın hizmet kusuru–kişisel kusur ayrımı üzerinden ayrıca değerlendirilir.

İdari eylem uyuşmazlığında kritik nokta, eylemin hizmetle bağlantısını ve zarara etkisini mümkün olduğunca erken, somut ve teknik delillerle sabitlemektir. Usul bakımından da eylem/işlem ayrımı ile zorunlu ön başvuru rejiminin doğru kurulması, süre aşımı ve idari merci tecavüzü riskini doğrudan belirler.

İdari eylemden doğan tam yargı davası

İdari eylemler bakımından özel usul rejimi, 2577 sayılı İYUK m. 13’te düzenlenmiştir. Buna göre, hak ihlaline uğrayan kişi dava açmadan önce ilgili idareye başvurarak hakkının yerine getirilmesini istemek zorundadır. Başvuru; eylemin öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yapılır. Başvurunun reddi üzerine ya da otuz gün içinde cevap verilmemesi hâlinde, dava süresi içinde tam yargı davası açılabilir. (2577 sayılı İYUK m. 13)

Bu başvuru, klasik anlamda ihtiyari idari başvuru değil, dava şartı niteliğinde zorunlu ön başvurudur. Ön başvuru yapılmaksızın açılan davada idari merci tecavüzü gündeme gelir.

Ön başvurunun içeriği

İdareye sunulacak başvuruda en azından şu unsurlar yer almalıdır:

• Zarar doğuran eylemin açık tanımı,
• Eylemin yeri ve zamanı,
• Sorumlu idari birim veya hizmet alanı,
• Zarar kalemleri,
• Maddi ve manevi tazminat talebi,
• İlliyet bağını gösteren olgular,
• Deliller,
• Faiz talebi varsa başlangıç tarihi ve türü.

Başvuru, dava konusu yapılacak tazminat uyuşmazlığının çerçevesini mümkün olduğunca belirlemelidir. Özellikle yüksek tutarlı zarar kalemlerinde hesap yöntemi, belge ve bilirkişi incelemesi ihtiyacı idari aşamada da görünür hale getirilmelidir.

Örnek uyuşmazlık alanları

• Belediye yolundaki çukur, rögar kapağı, kaldırım bozukluğu veya bakım eksikliği nedeniyle meydana gelen zararlar,
• Devlet hastanesi veya kamu sağlık kuruluşunda teşhis, tedavi, ameliyat, sevk ya da takip kusuru,
• Kolluk müdahalesi sırasında bedensel zarar, araç veya eşya hasarı,
• Ceza infaz kurumu, okul, yurt, hastane veya kamu tesisindeki güvenlik ve gözetim eksikliği,
• İmar uygulaması veya kamusal proje sırasında taşınmaza fiilî müdahale,
• Kamu hizmetinin gecikmesi nedeniyle ticari veya mesleki kayıp,
• İdari kararın uygulanması sırasında idarenin ölçüsüz veya kusurlu fiilî davranışı,
• İdari yargı kararının süresinde gereğinin yerine getirilmemesinden doğan zarar.

İspat planı

İdari eylemden kaynaklanan tam yargı dosyasında ispat dört eksende kurulmalıdır:

1. Eylemin ispatı: Kamera kaydı, tutanak, kolluk evrakı, idari yazışma, tanık, olay yeri tespiti, fotoğraf ve teknik rapor.
2. Zararın ispatı: Fatura, sağlık raporu, adli rapor, SGK kaydı, gelir belgesi, aktüeryal hesap, ekspertiz ve bilirkişi incelemesi.
3. Hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk temelinin ispatı: Hizmet standardı, idarenin yükümlülüğü, organizasyon eksikliği, denetim kusuru, risk alanı veya özel külfet.
4. İlliyet bağının ispatı: Zararın idari eylemin uygun sonucu olduğunu gösteren tıbbi, teknik ve olgusal bağ.

Davalı idarenin savunması çoğu kez mücbir sebep, üçüncü kişi kusuru, zarar görenin müterafik kusuru veya illiyet bağının bulunmadığı ekseninde kurulur. Dilekçede bu savunma hatları baştan karşılanmalıdır.

İdari eylemden doğan sorumluluk

İdarenin tazmin sorumluluğu başlıca iki ana teorik zemine dayanır:

A. Hizmet kusuru

Hizmet kusuru; kamu hizmetinin normal işleyiş standardına göre hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesidir. Kusur, belirli kamu görevlisinin şahsi kusurundan çok, hizmet organizasyonundaki objektif bozuklukta aranır.

Başlıca örnekler:

• Hastanede teşhis, tedavi veya sevk kusuru,
• Yol, kaldırım, altyapı ya da kamu tesisindeki bakım eksikliği,
• Kolluk hizmetindeki planlama, denetim veya müdahale kusuru,
• Öğrenci, tutuklu, hasta veya hizmetten yararlanan kişiye yönelik koruma yükümlülüğünün ihlali,
• İdari denetim faaliyeti yapılmadığı için meydana gelen zarar,
• Acil yardım veya itfaiye hizmetinin geç ya da yetersiz sunulması.

B. Kusursuz sorumluluk

Bazı hallerde idarenin hizmet kusuru ispatlanamasa dahi, zarar ile idari faaliyet arasındaki illiyet bağı nedeniyle tazmin sorumluluğu doğabilir. Başlıca kusursuz sorumluluk ilkeleri şunlardır:

• Risk ilkesi: Tehlikeli araç, faaliyet veya kamu gücü kullanımı nedeniyle doğan özel riskin gerçekleşmesi.
• Sosyal risk ilkesi: Terör ve toplumsal olaylar gibi riskin kaynağı tamamen belirlenemeyen, fakat kamu düzeni ve kamu güvenliği alanıyla bağlantılı zararlar.
• Fedakârlığın denkleştirilmesi: Kamu yararı için yürütülen faaliyetin belirli kişi veya kişilere olağandışı ve özel külfet yüklemesi.
• Mesleki risk: Kamu görevlisinin görevi nedeniyle maruz kaldığı olağanüstü riskten doğan zararlar.

Her sorumluluk türünde zarar ve uygun illiyet bağının ortaya konulması temel meseledir. Mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru veya üçüncü kişinin baskın kusuru, illiyet bağını kesebilir veya tazminatta indirim sonucunu doğurabilir.

İdari eylem – idari işlem ayrımı

Aynı idari faaliyet hem işlem hem eylem boyutu taşıyabilir. Örneğin yapı yıkım kararı bir idari işlem, kararın sahada uygulanması ise idari eylemdir. Zarar, işlemin hukuka aykırılığından mı yoksa uygulamadaki kusurdan mı doğmuştur sorusu; dava türü, süre ve ön başvuru bakımından belirleyicidir.

İdari eylem türleri

İdari eylem yalnızca aktif fiilden ibaret değildir. Uygulamada şu kategorilerle karşılaşılır:

İdari eylemin kurucu unsurları

Bir fiilin idari eylem sayılabilmesi için genel olarak şu bağlantıların bulunması aranır:

• Eylemin bir kamu tüzel kişisi, idari makam veya kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi,
• Eylemin kamu hizmetinin kuruluşu, yürütülmesi veya denetimiyle bağlantılı olması,
• Eylemin idarenin görev alanı içinde gerçekleşmesi,
• Fiilin kişiye veya malvarlığına zarar vermesi ya da doğrudan kişisel hakkı ihlal etmesi,
• Zarar ile idari faaliyet arasında uygun illiyet bağının kurulabilmesi.

Önemli olan kamu görevlisinin sıfatı değil, eylemin hizmetle işlevsel bağlantısıdır. Kamu görevlisinin salt kişisel kusurundan kaynaklanan ve kamu hizmetiyle bağ kurulamayan fiiller ise kural olarak idari eylem rejiminden ayrılır.

İdari eylem: kavram, nitelik ve idari işlemden ayrımı

İdari eylem, idarenin kamu gücü veya kamu hizmeti faaliyeti kapsamında gerçekleştirdiği, dış dünyada maddi sonuç doğuran fiilî davranış, uygulama, ihmal ya da hareketsizliktir. Bir irade açıklamasıyla hukuki durum yaratan idari işlemden farklı olarak, idari eylemin çekirdeğinde maddi fiil ve fiilî sonuç bulunur.

İdari yargı sisteminde idari eylemden kişisel hakkı doğrudan ihlal edilenler tam yargı davası açabilir. İdari yargı yetkisi, eylemin hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlıdır; mahkeme idarenin yerine geçerek idari eylem veya işlem tesis edemez ya da takdir yetkisini ortadan kaldıracak karar veremez. (2577 sayılı İYUK m. 2)