Makale

İnternet Servis Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlallerinden Kaynaklanan Sorumluluğu

Kaydet(0)

Bilgi ve teknoloji çağı olarak da adlandırılan günümüz dünyasında internet, her geçen gün daha da yaygınlaşarak hayatımıza yön vermektedir. Bu kapsamda internet, bireysel iletişim ve ticaretin odak noktasına haline gelmiş bulunmaktadır.

ÖZET

Bilgi ve teknoloji çağı olarak da adlandırılan günümüz dünyasında internet, her geçen gün daha da yaygınlaşarak hayatımıza yön vermektedir. Bu kapsamda internet, bireysel iletişim ve ticaretin odak noktasına haline gelmiş bulunmaktadır. Bireyler bir yandan internet vasıtasıyla düşüncelerini çok hızlı bir şekilde milyonlara ulaştırırken diğer yandan da internet üzerinden çok çeşitli ticari anlaşmalar yapabilmektedir.

Ancak internetin bu şekilde gelişmesi, sağladığı kolaylıklar yanında birtakım problemleri de beraberinde getirmektedir. İnternet ortamında yapılan ticaret yoğunluğu ve e-sözleşme miktarındaki artış, taraflar arasında anlaşmazlıkları da beraberinde getirmiş ve internet ortamından gerçekleştirilen ticari anlaşmalar birçok hukuki uyuşmazlığın konusunu teşkil etmeye başlamıştır. Bu kapsamda özellikle telif hakkı ihlalleri olmak üzere hakaret, sahtecilik ve benzeri suçlar internet or- tamında daha sıklıkla işlenir olmaya başlamıştır.

Bu noktada çözümlenmesi gereken bir sorun ortaya çıkmaktadır. İnternet ortamından gerçekleştirilen bu ihlaller ile ilgili olarak kim sorumludur ya da sorumlu tutulmalıdır? Ortaya çıkan sorunlar nelerdir?

Bu çalışmanın amacı yukarıda belirtilen sorunların tespiti ve çözü- mü olup başta ABD ve AB hukuku mevzuatı da baz alınarak konunun aydınlatılması amaçlanmıştır.

1- GİRİŞ

Bilgi ve teknoloji çağı olarak da adlandırılan günümüz dünyasında in- ternet, her geçen gün daha da yaygınlaşarak hayatımıza yön vermektedir. Bu kapsamda internet, bireysel iletişim ve ticaretin odak noktasına haline gelmiş bulunmaktadır. Bireyler bir yandan internet vasıtasıyla düşüncele-rini çok hızlı bir şekilde milyonlara ulaştırırken diğer yandan da internet üzerinden çok çeşitli ticari anlaşmalar yapabilmektedir.

Ancak internetin bu şekilde gelişmesi, sağladığı kolaylıklar yanında birtakım problemleri de beraberinde getirmektedir. Bu kapsamda; inter- net ortamında yapılan ticaret yoğunluğu ve e-sözleşme miktarındaki artış, taraflar arasında anlaşmazlıkları da beraberinde getirmiş ve internet ortamından gerçekleştirilen ticari anlaşmalar birçok hukuki uyuşmazlığın konusunu teşkil etmeye başlamıştır. Bu kapsamda özellikle telif hakkı ihlalleri olmak üzere hakaret, sahtecilik ve benzeri suçlar internet orta- mında daha sıklıkla işlenir olmaya başlamıştır.

Bu noktada çözümlenmesi gereken bir sorun ortaya çıkmaktadır. İn- ternet ortamından gerçekleştirilen bu ihlaller ile ilgili olarak2 kim sorum- ludur ya da sorumlu tutulmalıdır? Bu açıdan bakıldığında ortada üçlü bir ilişkinin varlığı göze çarpmaktadır. Bunlar; telif hakkı ihlal edilen eser sahibi, telif hakkını ihlal eden şahıs ve bu şahsa erişim sağlayan servis sağlayıcı3 olarak karşımıza çıkmaktadır.

Durumu telif hakkı sahibi açısından değerlendirmek gerekirse; ger- çekleştirilen bir telif hakkı ihlali ile ilgili olarak servis sağlayıcı kuruluşu hedef almak genellikle en mantıklı yol olarak görünmektedir. Bu kapsam- da genel olarak telif hakkı sahipleri, bir fikri ya da sınai eserin yaratılma- sının oldukça zor ve zahmetli olduğunu, bu ürün için hem maddi hem de manevi olarak emek sarfedildiğini eğer telif hakları yeterince korunmazsa yenilikçi düşünceye teşviğin oldukça azalacağını belirtmektedirler. Dola- yısıyla; her ne kadar mezkur içerik, servis sağlayıcılar tarafından internet ortamına konulmamışsa da; bu firmalar tarafından internet ortamında var olmaya devam etmekte olup4 bu firmaları sorumluluktan ari kılmanın yaratıcı eserlerin üretim hızını düşürmekten başka bir işe yaramayacağı- nı savunmaktadır. Bu sebeple de eser sahipleri ihlali gerçekleştiren şahıs yerine bu şahsa erişim hizmeti veren kurum ya da kuruluşlara yönelmeyi tercih etmektedir. Bunun altında çeşitli sebepler yatmaktadır. Şöyle ki;

Bir kere her şeyden önce telif hakkını ihlal eden şahsa ulaşmak ve onu yargılama makamlarını önüne getirmek oldukça zor ve zahmetli hat- ta bazı durumlarda hemen hemen imkansız olmaktadır. Kaldı ki ihlali gerçekleştiren şahsın tespiti halinde dahi bu şahsın tazminat miktarlarını ödeme imkanı çoğu halde bulunmamaktadır. Aynı zamanda çoğu zaman içerik sahibi farklı ülkelerde yer alan şahıslar olup bunların yargılama makamları önüne getirilebilmesi oldukça zordur. Yine servis sağlayıcıla- rın telif hakkı ihlallerinde denetim yapma imkanı ve gerçekleştirilen telif hakkı ihlalini hızlı bir şekilde sonra erdirme yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle telif hakkını ihlal eden şahıs yerine kurumsal kimliği bulunan, yeri ve adresi bilinen servis sağlayıcıları muhatap almak telif hakkı ihlal edilen şahıs açısından her zaman en mantıklı yol olarak görünmektedir.

Üçgenin ikinci ayağı olan servis sağlayacılar açısından ise konu oldukça sıkıntılı bir durumdadır. Bir yandan kullanıcıları ile imzalamış olduk- ları hizmet sözleşmesi gereğince o şahsa internet erişimi, yer sağlayıcı hizmeti, vs. vermekle yükümlü iken diğer yandan telif hakkı sahibinin tazminat talepleri ile uğraşmaktadır. Eğer telif hakkı sahibinin uyarısını dinleyip hizmet sözleşmesini feshederse bu halde sözleşme kapsamında5 tazminat yükümlülüğü altına girmekte olup diğer yandan üyenin yayınını kesmemesi halinde telif hakkı sahibi tarafından yöneltilen ciddi tazminat miktarlarına muhatap kalmaktadır. Oysa ki internet servis sağlayıcısı – istisnalar hariç olmak üzere – bireylere erişim, yer sağlayıcı vs. hizmetleri veren bir kuruluş olup telif hakkını ihlal eden içeriklerle herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır.

Üçgenin son halkasını ise telif hakkını ihlal eden şahıs teşkil etmek- tedir. Bu kapsamda mezkur şahıs, bir yandan telif hakkını ihlal ederek kendisine birtakım kazançlar sağlamaya çalışmakta olup diğer yandan ise servis sağlayıcısının gölgesine sığınarak sorumluluktan kaçınmaya ça- lışmaktadır.

Bu kapsamda; eğer telif hakkı ihlalleri ile ilgili olarak internet servis sağlayıcılar sorumlu tutulursa bu halde ihlali gerçekleştirmeyen bir kişi ya da kuruluşun sorumlu tutulması söz konusu olacaktır. Bu durum ise ufak çaplı erişim sağlayıcılar için riskin büyük olması sebebiyle6 piyasa- dan çekilerek tekelci bir piyasanın oluşmasına yol açacaktır. Aynı zaman- da yüklü tazminat talepleri ile karşılaşmak istemeyen servis sağlayıcılar kendilerine yöneltilen telif hakkı ihlali bildirimi ile o içeriği incelemeden derhal kaldıracak ve bu da internet ortamında dolaylı yoldan sansür uy- gulanması anlamına gelecektir. Bunun yanında barındırılan içeriklerin kontrolü oldukça masraflı olduğundan artan bu maliyetler en nihayetin- de tüketiciye yansıyacaktır7. Ayrıca açık ihlaller hariç olmak üzere çoğu zaman bir içeriğin telif hakkını ihlal edip etmediğinin tespiti kolaylıkla mümkün olmamaktadır. Tüm bu sayılan nedenler internet ortamında sansürün artmasına ve internetin bir nevi kaosa sürüklenmesine yol açabilecek niteliktedir.

İşte tam da bu noktada internet servis sağlayıcıları hakkında uygulana- cak olan sorumluluk hükümlerinin düzenlenmesi ve uygulamada ortaya çıkan belirsizliklerin giderilmesi ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Bu kapsam- da internet servis sağlayıcıları, üyeleri tarafından gerçekleştirilen ve servis sağlayıcı tarafından bilinmeyen ve bilinmesi de gerekmeyen bir ihlal ile ilgili olarak; bu ihlal ile ilgili herhangi bir kazancının da bulunmaması ha- linde sorumlu tutulup tutulmayacağı belirlenerek internet servis sağlayıcı- ların telif hakkı ihlali ile ilgili sorumluluklarına sınırlandırma getirilmesi amaçlanmış ve birtakım şartların gerçekleşmesi halinde internet servis sağlayıcıların gerçekleştirilen ihlalden sorumlu olmayacağı mukayeseli hukukta kabul edilmiş durumdadır. Bu kapsamda en ileri düzenlemenin Amerikan hukuk sisteminde yer aldığı AB hukuku kapsamında da birta- kım düzenlemeler ile servis sağlayıcılarının sorumluluğunun sınırlandırıl- dığı görülmektedir. Ülkemiz mevzuatı açısından ise durum çok yeni olup basit bir cümle ile konu geçiştirilmeye çalışılmaktadır.

Bu kapsamda yapılan düzenlemeler ile ulaşılmak istenen sonuçlar ana hatlarıyla şunlardır:

•İnternet servis sağlayıcıları hakkında uygulanacak olan sorumluluk hükümlerinin düzenlenerek belirsizliğin ortadan kaldırılması ve ge- reksiz yere dava açmanın önüne geçilmesi,

•İnternet servis sağlayıcılar hakkında uygulanan belirsiz ve aşırı so- rumluluk hükümlerinin ortadan kaldırılması,

•İnternet servis sağlayıcılarının telif hakkı sahipleri ile işbirliği içe- risinde çalışarak on-line telif hakkı ihlalleriyle mücadelenin teşvik edilmesi,

•Telif hakkı sahiplerinin on-line olarak ihlalleri durdurabilmesine imkan sağlanması,

• E- ticaretin gelişmesini sağlanması,

•Tüketicinin internet ortamından yapılan alış-verişlerde güveninin kazanılması,

Bu kapsamda ülkemiz ve mukayeseli hukuk açısından getirilen düzenlemeleri incelemek gerekirse;

2-TELİF HAKKI İHLALLERİNDE İNTERNET SERVİS SAĞLAYICILARININ HUKUKİ SORUMLULUĞU

I – AMERİKAN HUKUKU

Telif hakkı ile ilgili olarak mukayeseli hukuka baktığımızda en ayrıntılı düzenlemelerin Amerikan Hukukunda yer aldığı görülmektedir. Bu kap- samda Dıgıtal Mıllennıum Copyrıght Act8 olarak adlandırılan kanunun Onlıne Copyright Infringement Liability Limitation9 başlığı altında inter- net servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğu ayrıntılı olarak düzenlen- miştir. Anılan kanun kapsamında konu, dört ayrı başlıkta10 incelenmiş olup her bir başlık kendine özgü şartları ihtiva etmektedir. Bu şartları gerçekleştiren servis sağlayıcıların, telif hakkı ihlali ile ilgili olarak her- hangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır11.

Konu ile ilgili olarak DMCA dönemimden önceki yargı kararlarına baktığımızda durumun karışık olduğu ve dava bazında12 ilerlediği görül- mektedir. Playboy v. Frena13 davasında davalı, BBS14 olarak adlandırılan ve üyelerin serbestçe içerik yükleyebildiği bir sitenin sahibidir. Bahsi ge- çen siteye, üyeler tarafından davacının telif hakkını ihlal eden içerikler yüklenmiş ve davacı tarafından gönderilen telif hakkı bildirimi ile içerik- ler yayından kaldırılmıştır. Ancak mahkeme; site sahibinin, telif hakkı- nı ihlal eden içerikleri görüntülemek ve dağıtmaktan sorumlu olduğunu belirtmiştir. Belirtmek gerekir ki; bu karar internet servis sağlayıcıların, üyeleri tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihalleriyle ilgili olarak doğ- rudan sorumlu olduğu kabul eden bir karardır. Ancak bu karar, ABD mahkemeleri tarafından benimsenmemiş ve devam eden yıllardaki kararlar incelendiğinde içeriğin yüklenmesinde aktif bir rol oynamayan inter- net sitelerinin bu içeriklerden doğrudan sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiştir15. Kanaatimizce de internet sitesilerinin, üyelerinin yüklediği içeriklerle ilgili olarak doğrudan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla sonraki içtihatlarla internet sitelerinin bu şekilde sorumlu tu- tulamayacağının benimsenmesi isabetli olmuştur.

Bu kapsamda RTC v. Netcom16 kararından da bahsetmek gerekmekte- dir. Mahkeme bu kez – yukarıdaki olayla benzer olmasına rağmen – tama- men farklı bir karar vererek gerçekleşen ihlalden internet sitesi sahibinin sorumlu olmayacağını belirtmektedir. Mahkeme, bir kişi telif hakkını bi- lerek ve isteyerek ihlal etmedikçe bu şahsın gerçekleşen ihlalden sorumlu olmayacağını ifade etmiştir. Yukarıdaki iki karar da açıkça göstermekdir ki internet servis sağlayıcıların telif hakkının ihlal edilmesinden doğan sorumlulukları ayrıntılı olarak düzenlenmeli ve uygulamada yer alan be- lirsizliklerin önüne geçilmeldir.

İşte bu kapsamda ABD’ de DMCA kapsamında getirilen düzenlemeleri incelemek gerekirse;

A-) Servis Sağlayıcıların Sorumluluğuna İlişkin Teoriler

a-) Başkasının Fiilinden Sorumluluk ( Vicarious Liability)

İnternet servis sağlayıcıların, telif hakkı ihlalleri ile ilgili sorumlu tu- tulmasını savunan görüşlerden ilki başkasının fiiliden sorumluluk olarak ifade edebileceğimiz17 sorumluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu te- ori astın işlemleri için üstün sorumlu olacağına dair görüşten esinlenmiş olup bu görüşe göre; bir kişi ya da kuruluş, meydana gelen ihlali sona er- dirme iktidarı ve yetkisi bulunmasına rağmen bunun yerine getirmiyorsa ve bu ihlal sebebiyle bağlantılı maddi bir kazanç elde ediyorsa bu halde o kişinin bu ihlal sebebiyle sorumlu olması esasına dayanmaktadır18.

Bu teori kapsamında Circuit Court of Appeals, Seventh Circuit tarafından verilen ve servis sağlayıcıların telif hakkı ihlali sebebiyle sorumlu tutulmasına dayanak teşkil eden karardan19 bahsetmek gerekmektedir. Mahkeme; telif haklarını içeren müziklerin çalındığı bir dans salonunun, çalınan müzikler sebebiyle kendisine birtakım maddi kazançlar sağla- ması sebebiyle20 gerçekleştirilen telif hakkı ihlalinden sorumlu olacağına hükmetmiştir. Dava konusu olayda; dans salonu sahibi, bir orkestra ile anlaşmış olup bu orkestra, telif hakkına haiz müzikleri lisans sözleşmesi akdetmeden icra etmiştir. Bu gelişme üzerine salon sahibinin meydana gelen telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğuna dair Mahkeme tarafından karar verilmiştir. Bu kapsamda salon sahibi, orkestrayı oluşturan şahıs- ların seçiminde ve çalınacak olan şarkıların belirlenmesine herhangi bir rollerinin bulunmadığını iddia etmiş ise de mahkeme tarafından bu iddi- alar yerinde görülmemiş ve ihlali sona erdirme kudretinin bulunduğunu ve bu ihlalden maddi bir kazanç sağladığını dolayısıyla bu ihlallerden so- rumlu olduğunu belirtmiştir.

Bu kapsamda bu teoriye göre; internet servis sağlayıcısı, telif hakkı ihlalini kontrol etme yetkisi olmasına rağmen bu işlemi gerçekleştirme- mişse ve bu ihlal ile ilgili olarak maddi bir kazancı bulunuyorsa o halde gerçekleşen telif hakkından sorumlu tutulmalıdır. Dolayısıyla bu sorum- luluk kapsamında servis sağlayıcının, telif hakkı ihlalinden haber olma- ması durumunda dahi gerçekleştirilen ihlalden sorumlu olma ihtimali bulunmaktadır.

b-) İştirak Edenin Sorumluluğu ( Contributory Liability )

Bu sorumluluk esasen bir şahsın, telif hakkı ihlalini bizzat kendisi gerçekleştirmemesine rağmen, bu ihlale sebep oluyorsa ya da ihlalin ger- çekleşmesine katkıda bulunuyorsa vuku bulan telif hakkı ihlalinden so- rumlu tutulması esasına dayanmaktadır. Bu teori kapsamında sorumlu tutulabilmek için gerekli olan bir diğer şart da gerçekleşen telif hakkı ihlalinden haberdar olmasıdır.

Görüldüğü üzere yukarıda bahsedilen başkasının fiilinden sorumlu- luktan farklı olarak bu ilke kapsamında sorumlu tutulabilmek için ger- çekleştirilen telif hakkı ihlalinin bilinmesi gerekmektedir. Oysa ki baş- kasının adına sorumluluk kapsamında telif hakkı ihlalinin bilinmesine gerek yoktur.

Bu teori kapsamında verilen “Gershwin Publishing Corporation v. Columbia Artists Management” kararından bahsetmek gerekmektedir. Bu kapsamda bir kişinin, gerçekleştirilen telif hakkı ihlalini biliyorsa ve bu telif hakkı ihlalinin gerçekleştirilmesine sebep oluyor ya da katkıda bulu- nuyorsa bu halde ihlal bizzat o şahıs tarafından gerçekleştirilmese dahi sorumlu olacağını belirtmektedir21. Karara konu olayda; Davalı firma, üyelerine sunmuş olduğu ve teknik olarak p2p22 olarak adlandırılan yazı- lım sayesinde bilgisayar dosyalarının kullanıcılar arasında paylaşılmasını mümkün kılmaktadır. Anılan yazılım ile her çeşit elektronik dosyaların paylaşılması mümkün ise de programın kullanıcıları özellikle telif hakkı- na sahip müzik ve videoları paylaşarak telif hakkı sahiplerine ciddi zarar- lar vermektedir. Bu kapsamda telif hakkı sahipleri tarafından davalının telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu ve cezalandırılması gerektiğini savunulmaktadır. Bunun yanunda davacılar, davalının gerçekleştirilen telif hakkı ihlallerinden haberdar olduğunu hatta bu yönde kullanıcılar tarafından davalı firmaya e-posta atılarak telif hakkına haiz içeriklerle ilgili sorular yöneltildiği ve davalının bu e-postalara cevap verdiğini ayrıca davalıların kapanan Naspter23 dan doğan boşluğu gidereceklerini slogan olarak benimsediklerini iddia etmişlerdir. Davalı kullanıcı sayısına göre reklam almakta olup telif hakkı ihlali sebebiyle daha çok kullanıcı çeke- rek reklam gelirlerine arttırmaktadırlar. Bu kapsamda karşı taraf ise, söz konusu yazılımın kullanıcılara ait bilgisayarların birbirlerine bağlanması ile gerçekleştiği ve herhangi bir merkezin bulunmadığını ve bu sebeple üyelerin gerçekleştirmiş olduğu telif hakkı ihlallerinden sorumlu olama- yacaklarını kaldı ki böyle bir durumdan hiçbir şekilde haberlerinin olma- dığını savunmaktadırlar.

Bu argümanlar üzerine Mahkeme, davalının bu teori kapsamında so- rumlu olduğuna dair bir karar vermiştir. Buna gerekçe olarak da; Davalı- ların, Napster isimli – ve illegal olarak müzik ve video indirme sitesinden doğan boşluğu dolduracaklarına dair reklam yapmalarının ve üyelerini telif haklarını ihlal etmeye teşvik ettiklerini ayrıca telif haklarının tespit edilmesini sağlayan herhangi bir filtreleme programı geliştirmemelerini ve kullanıcı sayısına göre reklam almalarını göstermiştir.

Gerçekten de anılan hüküm katılımcı sorumluluğun şartlarını taşımak- tadır. Bu kapsamda davalı, bahsi geçen yazılımı kullanıcılarına sunmuş ve onları telif haklarını ihlal edilici davranışlara yönlendirmiştir. Ayrıca telif hakkını koruyucu herhangi bir filtreleme programınn kullanılmama- sı da ihalleri teşvik edici niteliktedir. Aynı zamanda kullanıcı sayısı kap- samında reklam gelirleri ile bu noktada bir kazanç elde ettiği de açıktır. Dolayısıyla davalıların anılan teori kapsamında sorumlu tutulması isabet- li olmuştur24.

B- Sorumluluğun Sınırlandırılması İçin Gerekli Olan Önşartlar

DMCA kapsamında servis sağlayıcıların sorumluluktan kurtulabilme- si için yerine getirmesi gereken ilk önşart; telif haklarını – tekrar edici dav- ranışlarla – ihlal eden üye/lerin ya da hesap sahip/lerinin hizmetlerine son verileceğini üyelerine ya da hesap sahiplerine önceden duyurarak bilgilen- dirmek ve servis sağlayıcısı olarak bu tarz bir politika benimsemektir. Bu kapsamda servis sağlayıcılar, DMCA kapsamında – genellikle sözleşmele- rinde – bu tarz telif hakkını ihlal edici davranışlarda bulunulması halinde üyelik ilişkisinin sona erdirileceğine dair ibareleri üyelik sözleşmelerine dahil etmesi gerekmektedir. Aksi halde kanun kapsamında sorumluluğu sınırlandırıcı 4 başlıktan25 herhangi birisi ile sorumluluktan kurtulabil- mesi mümkün olmamaktadır26.

Servis sağlayıcıların önşart kapsamında yerine getirmesi gereken bir başka husus ise; standart teknik önlemlerin servis sağlayıcısı sistemleri tarafından kullanılması ve bu sistemlerin kullanılmasına servis sağlayı- cıların engel olmamasıdır. DMCA, maddenin devamında standart teknik önlem kavramından ne anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre standart teknik önlem, telif hakkı sahipleri tarafından, telif hakkına konu eserlerin korunması ya da tanımlanması amacıyla kullanılan bir mekanizma olduğu ifade edilmiştir. Devamında ise DMCA tara- fından standart teknik önlemi kavramının özellikleri belirtilerek kavram net bir şekilde ifade edilmeye çalışılmıştır. Bu özelliklerden bahsetmek gerekirse;

•Telif hakkı sahipleri ile servis sağlayıcılar tarafından genel bir uzla- şı içerisinde kabul edilen, açık, hakkaniyete dayanan ve isteğe bağlı ve bir çok endüstriyi bünyesinde bulundurmalı,

•Bu önlemler makul ve ayrımcılık içermeyen şartlar çerçevesinde herkese açık olmalı,

•Bu önlemler servis sağlayıcılara herhangi bir ilave maliyet ya da sistemlerine yük getirmeyecek nitelikte olmalıdır.

Bu noktada kanun tarafından ulaşılmak istenen temel amaç teknoloji- nin kullanılması ile on-line olarak gerçekleştirilen telif hakkı ihlallerinin önüne geçilmesidir. Bunun etkili bir şekilde gerçekleştirilmesi ise ancak her iki tarafın27 ortak olarak çalışması ve bu hususta ortak bir program oluşturulması ile mümkündür. Bu kapsamda internet servis sağlayıcıları ile telif hakkı sahipleri arasında telif hakkına konu eserlerin tanımlan- ması ve korunması amacıyla içerik koruma sistemlerinin kurulması ve bu sistemler ile telif hakkını ihlal eden içeriklere erişimin engellenme- si amaçlanmaktadır28. Kanunkoyucu maddenin gerekçesinde standart teknik önlemlerin geçici çalışma grupları ya da bu alanda öncü olan ku- rumlar tarafından belirlenebileceğini belirtmekte ve DVD lerde yer alan kopyalama engelleyen teknoloji29 gibi bir teknolojinin internet ortamın- da oluşturulmasınınn temel amaç olduğu vurgulanmaktadır30. Ancak bu noktada önemle belirtmek gerekir ki bu yapının servis sağlayıcıya ilave bir maliyet ya da sistem yükü getirmemesi getirmemesi gerekmektedir.

Her ne kadar ortak bir sistem ile telif hakkı ihlallerinin önüne geçilme- si amaçlanmış olsa da kavram net olmaktan uzaktır ve doktrinde de eleş- tirilmiştir. Bu kapsamda özellikle servis sağlayıcılar ile telif hakkı sahip- leri arasında herhangi bir uzlaşmanın yer almadığı ve kanun tarafından beklenen uzlaşmanın gerçekleşmediği savunulmaktadır31. Her ne kadar kanun kapsamında ilk bakışta ayrıntılı olarak tanımı yapılmış görünse de gerçekte standart teknik önlemler kavramı anlaşılması güç ve muğlak bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayrıca bugüne kadar standart teknik önlemler ile ilgili olarak somutlaşmış ve hayata geçmiş bir sistem ya da somut bir oluşum bulunmamaktadır.

Bu kapsamda genellikle arama motorları tarafından kullanılan32 ve Robot Engelleme Standartı ( Robot Exclusion Protocol) olarak ifade edi- len programın standart teknik önlem olarak nitelendirilip niteledirilme- yeceği hususundan bahsetmek gerekmektedir. Anılan program sayesinde bir internet sitesi arama motorlarında gözardı edilebilmekte ve yokmuş gibi işlem görmektedir. Bu noktada bu program sayesinde telif hakkını ihlal eden bir internet sitesinin dışlanması mümkündür ve program bu özellik sayesinde standart teknik önlem olarak niteledirilebilir ancak bu program telif haklarının ihlalinin önüne geçilmesi amacıyla gerçekleştiril- mediği ve servis sağlayıcılar ile telif hakları sahipleri arasında gerçekleş- tirilen bir consensus ile oluşurulmadığı da açıktır. Bunun yanında robot programının bir uzantısı olan ve ACAP olarak adlandırılan Automated Content Access Protocol33 sisteminin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen bu sistem gazete ve dergi içeriklerinin izinsiz ola- rak internet ortamından paylaşılmasının önüne geçilmesi amacıyla Dünya Gazeteler Birliği34 tarafından kurulmuş olan bir sistem olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak gerek servis sağlayıcılara getirdiği yük ve gerekse bu noktada ortaya çıkan consensus eksikliği nedeniyle bu sistemi standart teknik önlem olarak nitelendirebilmek mümkün değildir35.

Bu hususta belirtilmesi gereken bir başka nokta ise servis sağlayıcı- ların, DMCA kapsamında sorumluluğun sınırlandırılması hükümlerinin şartlarını yerine getirememesi halinde diğer savunmalarının bu durumdan etkilenmeyecektir. Bir başka ifadeyle; servis sağlayıcılar aşağıda belirtilen ve sorumluluğu sınırlandıran hükümlerin şartlarını yerine getirememiş olsa bile bu davranışlarının telif hakkını ihlal edici nitelikte olmadığını genel hükümlere göre savunabilmektedir. Dolayısıyla bu hükümler servis sağlayıcıların sorumluluğunu ortadan kaldıran ve ispat kolaylığı açısın- dan avantaj sağlayan hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bu hükümlerdeki şartların yerine getirilememesi halinde dahi servis sağlayı- cıların telif hakkının ihlaline ilişkin başkaca savunmaları bu durumdan etkilenmemekte olup servis sağlayıcı genel hükümlerde nezdinde sorum- lu olmadığını ispatlayabilir36.

Son olarak belirtmek gerekir DMCA, servis sağlayıcılar terimini biri dar biri geniş olmak üzere iki anlamda kullanmıştır. Bu kapsamda iletim- den kaynaklanan sorumluluk ( 512/a) açısından belirtilen servis sağlayı- cılar terimi ile DMCA, 5651 sayılı İnternet Kanunumuzda yer alan erişim sağlayıcıyı kastetmiş olup kullanıcılarına internet erişimi sağlayan kuru- luşların bu madde kapsamına dahil olduğunu vurgulamıştır. Devamında ise DMCA, diğer sorumluluğu sınırlandıran hükümler açısından servis sağlayıcılar terimini daha geniş kulannmış olup on- line servis hizmeti veren tüm kuruluşların diğer sorumluluk hükümleri kapsamında servis sağlayıcı olduğunu belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra DMCA kapsamında servis sağlayıcıların telif hakkı ihlalinden kaynaklanan sorumluluğunu açıklamak gerekirse;

C- İletimden Kaynaklanan Sorumluluk & DMCA 512/a

DMCA’ de Transitory Digital Network Communication37 başlığı altın- da düzenlenmiş olan bu bölüm kapsamında internet servis sağlayıcılar, aşağıda belirtilen şartların varlığı halinde telif hakkı ihlalinden sorum- lu olmamaktadır. Madde kapsamında iki husus iletimden kaynaklanan sorumluluğun kapsamına dahil edilmiştir. Bunlardan ilki servis sağlayı- cının saf iletim (mere conduit) işlemini gerçekleştirmesi halidir. Bu kap- samda servis sağlayıcı içeriklerin iletilmesi için bir nevi taşıyıcı işlevini görmektedir. Servis sağlayıcının madde kapsamına alınan bir diğer işlevi ise, bu iletim işlemi sırasında içeriklerin geçici olarak servis sağlayıcının sistemlerinde barındırılması halidir. Bu noktada servis sağlayıcılar, ile- tim için gerekli olan süreden daha fazla anılan içerikleri sistemlerinde ba- rındırmamak ve bu içerikleri de alıcı dışındaki bir kullanıcıya erişilebilir kılmaması gerekmektedir38.

Yapılan bu açıklamalardan sonra DMCA 512/a kapsamındaki şartları incelemek gerekirse;

•Telif hakkını ihlal eden içeriğin, servis sağlayıcı dışındaki bir şahıs tarafından iletilmeye başlanmış olması39,

•Söz konusu içeriğin iletimi, dağıtımı, barındırılması ya da erişim şartları servis sağlayıcının herhangi bir müdahalesi bulunmadan otomotik olarak sistem tarafından gerçekleştirilmiş olması40, •Servis sağlayıcısı, telif hakkını ihlal eden içeriğin alıcısını kendi seç- memiş olması – bir başka şahıs isteğine verilen otomatik cevaplar hariç olmak üzere 41

•Servis sağlayıcısı tarafından telif hakkını ihlal eden içeriğin iletimi sırasında çıkarılan geçici kopyalarının alıcı dışında bir şahıs tara- fından hayatın olağan akışına göre normal sayılacak şekilde erişi- lebilir durumda bırakmamak ve iletim için gerekli olan makul sü- reden daha fazla bir süre alıcıya da söz konusu içeriği erişilebilir durumda bırakmamak 42.

•Mezkur içeriği herhangi bir müdahale ya da değişiklik yapmadan iletmek

Eğer servis sağlayıcısı yukarıdaki şartları gerçekleştirmişse telif hak- kını ihlal eden içeriğe erişim sağlamaktan herhangi bir hukuki yükümlü- lüğü bulunmayacaktır. Bu kapsamda madde esasen internet servis sağ- layıcısının bir taraftan diğerine taşıdığı ya da ilettiği içerikle ilgili olup bu içerikle ilgili olarak yukarıdaki şartları taşıması halinde herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağını ifade etmektedir.

Belirtmek gerekir ki telif hakkını ihlal etmediğini ispat servis sağlayı- cısına ait olmalıdır. Telif hakkı sahibi tarafından söz konusu içeriğin telif hakkını ihlal ettiğini ispat edilmesi halinde bu halde sorumluluktan kur- tulmak için erişim sağlayıcının yukarıda belirtilen maddeleri ispatlaması gerekli ve yeterli olacaktır. Bu halde erişim sağlayıcısı ihlale konu olan içeriği bizzat kendisi iletmeye başlamadıkça, bu iletim ve dağıtım otoma- tik olarak sistem tarafından gerçekleştirilmişse, servis sağlayıcısı ihlale konu içeriğin alıcısını kendisi seçmemiş ise, iletim sırasında oluşturulan kopyalar silinip sistemlerinde barındırmıyorsa ve iletime konu olan içeri- ğe servis sağlayıcısı tarafından herhangi bir müdahalede bulunulmamışsa bu halde telif hakkının ihlali sebebiyle erişim sağlayıcının sorumluluğuna gidilebilmesine imkan bulunmamaktadır.

D- Ön Belleğe Alma (Caching)43 & DMCA 512/b

İnternet ortamında gerçekleştirilen ihlaller ile ilgili olarak çözümlen- mesi gereken bir başka nokta ise ön belleğe alma (Caching) konusu olarak karşımıza çıkmaktadır. Esasen caching işlemi internetin tekrarlanan taleplerle doyum noktasına ulaşmasını ve bu taleplerle internetin ortamı- nın yavaşlamasının önüne geçilmesi amaçlamaktadır. Yapılan bu işlem sayesinde her seferinde hedefin kaynağına gidilmesine gerek kalmadan hızlı bir şekilde içeriklere ulaşılabilmesi mümkün olmaktadır44.

Bu kapsamda hangi hallerde servis sağlayıcıların sorumluluktan kur- tulacağı DMCA kapsamında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup herşeyden önce ortada kurallarına uygun bir caching işleminin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu kapsamda caching işlemi şu şekilde yapılmalıdır:

•İçerik, servis sağlayıcı haricindeki bir şahıs tarafından internet or- tamına konulmalıdır,

•Mezkur içerik iki şahıs arasında iletilmiş olmalı ve bu iletim içeriği talep eden şahsın isteği doğrultusunda gerçekleştirilmelidir45.

•Depolama işlemi otomatik olarak gerçekleştirilmeli ve yukarıda be- lirtilen iletim işlemi gerçekleştikten sonra, servis sağlayıcılar tara- fından söz konusu içeriğe yönelik sonraki erişim taleplerini karşıla- mak amacıyla yapılması gerekmektedir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki ikinci maddede belirtilen iletim esna- sında servis sağlayıcının herhangi bir rolünün bulunmaması gerekmekte- dir. Eğer servis sağlayıcı tarafından gerçekleştirilecek olan bir yöntem ile söz konusu içerik iletilmişse bu halde servis sağlayıcının anılan madde kapsamındaki korumadan faydalanabilmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenle söz konusu iletim süresince servis sağlayıcının herhangi bir mü- dahalesinin bulunmaması gerekmektedir.

DMCA kapsamında bu şekilde gerçekleştirilen bir caching işleminin aşağıda belirtilen şartları taşıması halinde servis sağlayıcısının herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağını belirtilmiş olup bu nedenle yukarı- da anlatılan hususların bir önşart mahiyetinde olduğu söylenebilir. Bu ne- denle önşartlara uygun bir caching işlemi ancak aşağıdaki şartları taşıma halinde servis sağlayıcının sorumlulugunu bertaraf edecektir. Bu şartları incelemek gerekirse ;

•İçerik, servis sağlayıcı tarafından herhangi bir müdahalede bulu- nulmadan sonraki kullanıcılara gönderilmiş olmalıdır,

• Servis sağlayıcı, içeriği internet ortamına koyan şahsın belirlemiş olduğu yenileme, yeniden yükleme ya da benzer güncelleme kural- larına riayet etmesi gerekmektedir. Ayrıca içeriği internet ortamına koyan bu şahsın belirlemiş olduğu bu kuralların servis sağlayıcı ta- rafından gerçekleştirilecek olan caching işlemine zarar vermeyecek nitelikte olması gerekmektedir.

•Servis sağlayıcı; içerik sahibinin, önbellekleme yapılmış olan içerik- ler ilgili birtakım bilgilerin kendisine gönderilmesini sağlayan tek- nolojiye herhangi bir müdahalede bulunmamalıdır46.

•Eğer içerik sahibi tarafından söz konusu içeriğe erişim için önceden belirlenmiş bir takım şartlar konulmuşsa47 servis sağlayıcı tarafın- dan bu kurallara riayet etmesi gerekmektedir.

•Eğer içeriği internete sunan kişi, telif hakkı sahibinden gerekli izin- leri almadan içeriği internet ortamına sunmuşsa, telif hakkı sahibi- nin servis sağlayıcıya bu kanun kapsamında göndereceği bildirim üzerine48 servis sağlayıcı içeriği derhal kaldırmak ya da içeriğe eri- şimi engellemekle yükümlüdür49.

Bu kapsamda yukarıda şartları gerçekleştiren servis sağlayıcı caching işlemi kapsamında telif hakkı ihlali sebebiyle herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

E- Yer Sağlayıcıların Sorumluluğu & DMCA 512/c

İnternet ortamında gerçekleştirilen ihlaller ile ilgili olarak çözümlen- mesi gereken bir diğer konu ise yer sağlayıcıların hukuki durumu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda yer sağlayıcılar tarafından, internet ortamında yer sağladıkları içeriklerin telif hakkını ihlal etmesi halinde hukuki durumun ne olacağı belirlenerek ortaya çıkabilecek belirsizlikle- rin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Bu kapsamda DMCA, ayrıntılı bir şekilde yer sağlayıcıların hangi halle- rin gerçekleşmesi durumunda sorumluluktan kurtulacağını ayrıntılı ola- rak düzenlenmiş olup bu şartları incelemek gerekirse;

•Yer sağlayıcı; içeriğin, telif hakkını ihlal ettiğini bilmiyorsa ya da telif hakkını ihlal edici davranışların farkında değilse,

•Yer sağlayıcı ihlali öğrenmesi ile birlikte hızlı bir şekilde içeriği kal- dırmış ya da erişimi engellemişse,

•Telif hakkının ihlal edilmesiyle doğrudan bağlantılı herhangi bir ka- zancı bulunmuyorsa,

•Gerçek telif hakkı sahibinden bildirim50 gelmesi üzerine bu içeriği kaldırmış ya da erişimini engellemişse,

Bu şartların gerçekleşmesi halinde telif hakkı ihlali sebebiyle yer sağ- layıcıların sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün değildir. Ancak DMCA, bu noktada önemli bir düzenleme getirerek, bu maddenin ancak yer sağ- layıcılar tarafından telif hakkı ihlalleri ile ilgili bildirimlerle ilgilenecek bir temsilcilik51 kurulmasına ve bunun yer sağlayıcının kendi internet si- tesinden herkesin ulaşabileceği şekilde aktive etmesi şartına bağlamıştır. Ayrıca DMCA devamında, bu temsilciliğe ait isim, adres, telefon ve mail bilgilerinin Telif Hakkı Merkezi52’ne bildirmesini de bu maddenin uygu- lanması için şart koşmuştur.

Bu madde kapsamında çözümlenmesi gereken bir husus da UGCs53 olarak adlandırılan ve kullanıcılar tarafından içeriklerin yüklenmesin- den ibaret olan internet sitelerinin anılan madde kapsamına dahil edilip edilmeyeceği hususudur. Bu kapsamda YOUTUBE, DAILYMOTION, vs. başta olmak üzere kullanıcılar tarafından yüklenen içeriklerden oluşan siteler anılan madde kapsamında dahil edilirse gerçekleşen telif hakkı ihlali sebebiyle herhangi bir sorumluluk ile karşılaşmayacaktır. Bu kap- samda ABD’ de yer alan ve UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc

54 kararından bahsetmek gerekmektedir. Anılan kararda bu tarz sitelerin DMCA 512/c kapsamına dahil olduğunu ve telif hakkı ihlali ile ilgili olarak sorumluluğunun – madde şartlarını taşıması halinde – bulunmadığına karar vermiştir55.

F- Servis Sağlayıcıların Kullanıcıları Başkaca İnternet Sitelerine Yönlendirmesi &DMCA 512/d

Servis sağlayıcılar, kullanıcılarını telif haklarını ihlal eden sitelere yön- lendirmesi halinde durumun ne olacağı DMCA kapsamında çözüme ka- vuşturulan son konu olarak karşımıza çıkmaktadır56. Bu kapsamda aşa- ğıdaki şartları gerçekleştiren servis sağlayıcının bu madde kapsamında herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Şöyle ki;

•Servis sağlayıcı içeriğin telif hakkını ihlal ettiğini gerçekten bilmi- yorsa ya da telif hakkının açıkça ihlal edildiğinden haberdar değilse, (bu durumdan haberdar olduğundan itibaren hızlı bir şekilde içeri- ği kaldırmalı ya da erişimini engellenmiş olmalıdır),

•Servis sağlayıcı, bu illegal içerikle doğrudan bağlantılı herhangi bir kazancı bulunmaması,

•Telif hakkı ihlaline ilişkin olarak bir bildirim alınması üzerine ser- vis sağlayıcı derhal mezkur içeriği kaldırmalı ya da erişimini engel- lemelidir.

G- Telif Hakkı İhlal Bildirimi

Yukarıda da bahsedildiği üzere, telif hakkı ihlal edilen şahıs yer sağ- layıcıya başvurarak telif hakkının ihlal edildiğini bildirirse yer sağlayıcı tarafından hızlı bir şekilde içerik kaldırılmalı ya da erişimi engellenme- lidir. Ancak DMCA, bu bildirimi olası mağduriyetlerin önüne geçilmesi amacıyla sıkı şekil şartlarına bağlamış olup ancak belirli şartları taşıyan bildirimler ile yer sağlayıcıların bağlı olacağını belirtmiştir. Bu kapsamda bildirimde bulunması gereken şartları incelemek gerekirse;

•Her şeyden önce söz konusu bildirimin yazılı olması gerekmekte olup sözlü olarak yapılan bidirimler DMCA kapsamında geçerli ol- mayacaktır.

•Söz konusu bildirim ıslak ya da elektronik olarak imzalanmış ol- malıdır.

• Hangi telif hakkına konu olan eserlerin ihlal edildiği açıkça belirtilmelidir. Eğer birden fazla esere ait telif haklarının ihlal edildiği iddia ediliyorsa bu halde bunların bir listesi çıkarılmalıdır57.

•İhlale konu içeriğin ya da eylemin bildirimde açıkça belirlenmesi gerekmekte olup ayrıca yer sağlayıcıya ihlale konu olan içerik ya da eyleme ulaşmasını sağlayacak bilgilerin58 gönderilmesi gerekmek- tedir.

•Şikayetçi tarafa ait iletişim bilgilerinin bildirimde yer alması gerek- mektedir59.

•Şikayette bulunan kişinin iyi niyetle hareket ettiğinin ve ihlale konu olan içeriğin telif hakkı sahibi tarafından yetkiledirilme olmadan kullanıldığının bildirimde yer alması gerekmektedir.

•Son olarak; bildirimde, yapılan başvurunun doğru olduğuna ve telif hakkı sahibi adına hareket etme yetkisinin bulunduğuna dair beya- nın da yer alması gerekmektedir.

Eğer yukarıda belirtilen şartların gerçekleşirse DMCA kapsamında ge- çerli bir bildirimin varlığından bahsedilebilir. Bu kapsamda artık böyle bir bildirimle karşılaşan yer sağlayıcı telif hakkının ihlal edildiğini bilme- diğini ya da telif hakkının açıkça ihlal edildiği durumlardan haberdar ol- madığına dair bir savunma yapabilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda yer sağlayıcı sorumluluktan kurtulmak istiyorsa yapması gereken olan tek şey içeriği kaldırmak ya da erişimi engellenmek olmalıdır.

Bunun yanında DMCA, hangi eksikliklerin varlığı halinde bildirimin geçersiz sayılacağını düzenlemiştir. Bu kapsamda DMCA, yukarıda be- lirtilen tüm şartların geçerli bir bildirimde bulunması gerektiğini ancak yukarıda 3., 4., 5.,60 maddelerin bildirimde yer alması halinde diğer nok- taların eksik kalmasının bildirimi geçersiz yapmayacağını belirtmiştir. Bu halde yer sağlayıcı tarafından bildirimde bulunan şahısla iletişime geçile- rek eksikliklerin giderilmesi istenir. Eğer bu eksiklikler giderilirse geçerli bir bildirimde bulunulmuş sayılmaktadır.

Bu noktada DMCA, ihlal edilen telif hakkının ne olduğunun, ihlale konu içerik ya da aktivitenin ne olduğunu ve şikayetçiye ait iletişim bil- gilerinin zorunlu unsur olarak gördüğü savunulabilir. Bu noktalardaki eksiklikler geçerli bir bildirimin gerçekleşmesini önlemekte olup sonra dan giderilebilmesi mümkün değildir. Ancak bu hususlar dışında kalan unsurlar sonradan giderilebilmesi mümkün olan eksikliklerdir.

H- Karşı Bildirim

Telif hakkı sahibi tarafından bir içeriğin telif hakkını ihlal ettiğinden bahisle gönderilen bildirim üzerine servis sağlayıcı tarafından derhal söz konusu içerik kaldırılır ya da erişimi engellenir. Bunun üzerine içerik sa- hibi tarafından gönderilecek olan karşı bildirim ile kaldırılan ya da erişi- mi engellenen içeriğe yeniden erişilebilmesi mümkün olabilmektedir. Bu noktada DMCA açısından geçerli bir karşı bildirimin olabilmesi için şu şartlar aranmaktadır:

•Her şeyden önce belgenin ıslak imza ya da elektronik imza ile imza- lanması gerekmektedir.

•Erişimi engellenen ya da kaldırılan içeriğin ne olduğunun belirlenerek bildirimde yer alması ayrıca en son hangi internet sitesinde mezkur içeriğin yer aldığının belirlenmesi,

•Söz konusu içeriğin kaldırılması ya da erişiminin engellenmesi ha- taen ya da yanlış saptama neticesinde gerçekleşmiş olduğunun beyanı61,

•İçerik sahibinin isim, adres, telefon numarasını içerir iletişim bilgi- leri ile olası bir uyuşmazlık halinde Amerikan Mahkemelerini yetki- li mahkeme olarak seçtiğine dair beyanın yer alması

Karşı bildirimde bulunması zorunlu unsurlar olarak karşımıza çık- maktadır. Eğer bu şekilde bir karşı bildirim servis sağlayıcıya gönderil- miş ise bu halde telif hakkı ihlali bildiriminde bulunan şahsın 10 iş günü içerisinde karşı taraf hakkında dava açtığına dair bilgi ve belgeleri servis sağlayıca göndermesi gerekmektedir. Aksi halde kaldırılan ya da erişimi engellenen içeriğe yeniden erişim verilerek uygulanan tedbirler ortadan kaldırılır.

Bu açıdan bakıldığında ortada hassas bir dengenin varlığı göze çarp- maktadır. Bir yandan hak sahibinin korunması gereken telif hakkı di- ğer yandan içerik sahibinin ve tüm diğer internet kullanıcılarının ifade ve haberleşme özgürlüğü bulunmaktadır. Eğer telif hakkı sahibine ağırlık verilirse bu halde haberleşme özgürlüğü ve internet ortamının kendisi zarar görme ihtimali bulunmaktadır. Bunun yanında her ne kadar haber- leşme özgürlüğü temel hak ve özgürlüklerden olsa da bunun kontrolsüz kullanımı telif hakkı sahiplerine ciddi zararlar verebilmekte ve yenilikçi düşüncenin korunamaması gibi ciddi bir tehlike ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla DMCA, bu hassas dengeyi gözeterek her iki açıdan konuyu dengede tutmak istemektedir. Bu kapsamda bir yandan telif hakkı sahi- bine bildirimde bulunarak hakkını koruma imkanı verilmiş olup diğer yandan haksızlığa uğradığını düşünen içerik sahibinin bu tedbire itiraz ederek yayının açılmasını istemek için karşı bildirimde bulunabilmesi imkanı vermiştir. Devamında haklı olduğunu iddia eden tarafın bu haklı- lığını mahkeme yoluyla devam ettirmesi gerektiği belirtilerek servis sağla- yıcıların ihlal ile ilgili rolünün bertaraf edilmesi amaçlanmıştır.

I- Servis Sağlayıcılar Hakkında Uygulanacak Yaptırımlar

Yukarıda belirtilen hükümlerden herhangi birisinin şartlarını yerine getiren servis sağlayıcı hakkında uygulanacak olan tedbirler oldukça sı- nırlıdır. Bu kapsamda servis sağlayıcı, telif hakkı ihlali sebebiyle parasal herhangi bir talep ya da yaptırımla bağlı değildir. Telif hakkı sahibi DMCA kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmiş ve telif hakkı sahibinden gelecek muhtemel tazminat taleplerini bertaraf etmiş durumdadır.

Ancak bunun yanında servis sağlayıcılar hakkında yine de birtakım yaptırımların uygulanması DMCA kapsamında mümkündür. Bu kapsam- da servis sağlayıcılar, iletimden kaynaklanan62 sorumluluk ile ilgili bir durum söz konusu olduğunda;

•Telif hakkını ihlal eden ve servis sağlayıcı tarafından erişim sağla- nan kullanıcının erişimine son verilmesi ya da;

• ABD dışında yer alan bir internet sitesine erişimi engellemesi

Mahkeme tarafından talep edilebilir. Bu halde servis sağlayıcı bu hu- susları yerine getirmekle yükümlü olmaktadır.

Bunun yanında servis sağlayıcıların -iletimden kaynaklanan sorumlu- lukları hariç- diğer sorumluluğun sınırlandırılması hükümleri ile ilgili bir durum söz konusu olduğunda mahkeme aşağıdaki tedbirlerin uygulan- ması servis sağlayıcıdan talep edilebilir:

•Servis sağlayıcılar tarafından kendi sistemlerinde bulunan ve telif hakkını ihlal eden içerik ya da aktiviteye erişimi engellemek,

• Üyeye servis hizmeti verilmesini engellemek,

•Servis sağlayıcılara mümkün olan en az yükü getirecek şekilde baş- kaca önlemler alarak telif hakkı ihlallerini engellemek

Bu noktada belirtmek gerekir ki; Mahkemeler servis sağlayıcılar uygulayacağı tedbirler sırasında gözönünde bulundurması gereken birtakım kriterler bulunmaktadır. Bu noktada Mahkeme bir tedbiri uygularken;

•Uygulanacak olan tedbirin tek başına ya da diğer tedbirlerle birlikte servis sağlayıcının sistemine önemli ölçüde bir yük getirip getirme- yeceğini değerlendirmesi,

•Eğer tedbir uygulanmazsa telif hakkı sahibine ciddi ölçüde zarar görme ihtimali bulunup bulunmadığının tespit edilmesi,

•Söz konusu tedbirin teknik olarak uygulanabilmesi ve etkinliği ile fizibilitesinin olup olmadığının değerlendirilmesi,

•Servis sağlayıcıya daha az yük getiren ve etkili başkaca tedbirlerin olup olmadığının değerlendirilmesi

gerekmektedir.

J- Kasıtlı Olarak Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunma

DMCA kapsamında kasıtlı olarak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suretiyle bir içeriğin telif hakkını ihlal ettiğini iddia aden kişi, bu hususta doğabilecek her türlü zarar ve ziyandan sorumlu tutulmaktadır. DMCA, bu madde kapsamında yanlış beyanda bulunmak suretiyle gerek içerik sahibine gerek servis sağlayıcısına gerekse de üçüncü şahısların internet özgürlüğüne karşı meydana gelebilecek muhtemel zararların önüne geçil- mesini hedeflemektedir. Belirtmek gerekir ki DMCA kapsamında anılan maddeden dolayı sorumluluk ancak kasten ve maddi hususlarla63 ilgili olarak yanlış beyanda bulunulması halinde gerçekleşebilir.

DMCA, genel olarak her türlü zararlardan gerçeğe aykırı beyanda bu- lunan şahsı sorumlu tutmuş olup bunun yanında bu zararlara hangi du- rumların da dahil olduğunu ayrıca belirtmiştir. Belirtmek gerekir ki bu sayılan unsurlar sınırlayıcı nitelikte olmayıp yanlış beyan sebebiyle doğa- bilecek her türlü zarardan gerçeğe beyanda bulunan şahıs sorumlu olma- ya devam edecektir. Bu kapsamda, servis sağlayıcının bu beyana dayana- rak içeriği kaldırması ya da erişimi engellenmesi ya da içeriği başka bir yere taşıması sebebiyle doğabilecek zararlar64, içeriği kaldırılan şahsın ya da telif hakkı sahibi ya da lisans sahibinin ödemek zorunda kaldığı mas- raflar ve vekalet ücretleri DMCA kapsamında yalan yere beyanda bulunan şahsın sorumlu olduğu tazminat talepleri arasında yer almaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere bu sayım tahdidi nitelikte bir sayım olmayıp başkaca zararlar da bu madde kapsamında ilgili şahıstan talep edilebilir.

K- Servis Sağlayıcıların İçeriğin Kaldırılmasından65 Doğan Sorumluluğu

DMCA kapsamında servis sağlayıcılar, kendilerine gönderilmiş olan geçerli bir telif hakkı bildirimi üzerine bir içeriği yayından kaldırması ya da içeriğe erişimi engellemesi halinde genel olarak bu işlem sebebiyle herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu noktada servis sağla- yıcılar DMCA kapsamında sorumluluğu sınırlandıran hükümlerden fay- dalanmak için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş olmaktadır. Bunun yanında gerçeğe aykırı beyanda bulunma sebebiyle bir içerik ya- yından kaldırılırsa bu halde sorumluk bu beyanı gerçekleştiren şahsa ait olmaktadır. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere telif hakkı bildiriminin geçerli olabilmesi için bildirimde bulunan şahsa ait kimlik ve adres bil- gilerinin bildirimde yer alması ve aynı zamanda imzasının da bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla bu tarz bir bildirimle kaldırılan ya da erişimi engellenen bir içerik sebebiyle servis sağlayıcının sorumlu olması müm- kün değildir.

Bu noktada DMCA, yer sağlayıcıların sorumluluğu konusunda özel bir düzenleme getirmektedir. Yer sağlayıcı kendisine bir telif hakkı bildirimi gelmesi halinde hızlı bir şekilde söz konusu içeriği kaldırmak ya da erişi- mini engellemekle yükümlü olmaktadır. Devamında, içeriği kaldırılan ya da erişimi engellenen kullanıcısına durumu hızlı bir şekilde bildirmeli ve onu durumdan haberdar etmelidir. Eğer kullanıcı tarafından telif hakkı ihlaline yönelik karşı bildirim gönderilmişse bu karşı bildirimi telif hakkı bildirimini gönderen şahsa derhal iletmeli ve 10 iş günü içerisinde yetkili mahkemeler huzurunda dava açmasını gerektiğini aksi takdirde içeriğe tekrar erişim sağlanacağını belirtmelidir. Son olarak servis sağlayıcı ken- disine dava açıldığına dair bir belge ya da beyan gönderilmezse – 10 iş gününden az 14 iş gününden fazla olmamak üzere – söz konusu içeriğe yeniden erişim sağlamakla yükümlü olmaktadır.

Görülmektedir ki DMCA, yer sağlayıcılar için sorumluluğun sınırlan- dırılması hükümlerinin uygulanabilmesi için birtakım özel şartlardan bahsetmektedir. Bu şartlar uygulamanın düzenlenmesi ve zaman dilim- leri konularak uyuşmazlıkların hızlı ve net bir şekilde çözümlenmesini amaçlamaktadır. Bu kapsamda DMCA; telif hakkı sahibi, telif hakkının ihlal eden şahıs ve servis sağlayıcılar arasında sıkı bir bağlantı kurulması istediğini ve ancak böyle bir bağlantının varlığı halinde sorunların çözüle- bilme imkanı olduğunu savunmaktadır.

M- Mahkeme Kararıyla Telif Hakkını İhlal Eden Şahsın Belirlenmesi

Telif hakkı sahibi ya da onun adına başvuruda bulunmaya yetkili şahıs tarafından; Amerikan Mahkemelerine başvuru yapılarak, telif hakkını ih- lal eden şahsın belirlenmesi için servis sağlayıcılara müzekkere yazılması, DMCA kapsamında talep edilebilir. Bu kapsamda DMCA, talepte bulunan şahsın aşağıdaki belgeleri başvuruya eklemesini zorunlu kılmıştır.

• DMCA kapsamından gönderilmiş telif hakkı ihlal bildirimi66,

• Talep edilen mahkeme yazısı,

•Söz konusu yazının sadece telif hakkını ihlal eden şahsın belirlen- mesi için talep edildiği ve ulaşılacak bilgilerin telif haklarının korun- ması amacıyla kullanılacağına dair yeminli bir beyanın bulunması,

Bu şartların gerçekleşmiş olması halinde Mahkeme tarafından servis sağlayıcıya müzekkere gönderilerek telif hakkı ihlalini gerçekleştiren şah- sın belirlenmesini sağlayacak kimlik ve adres bilgilerinin gönderilmesi talep etmektedir.

N- Örnek Kararlar

DMCA’ nın yürürlüğe girmesinden sonra ABD’ de verilen önemli karar- lardan birisi de NAPSTER67 kararı olarak karşımıza çıkmaktadır. Özel- likle 1990 lı yılların sonunda oldukça popüler bir müzik indirme sitesi olarak milyonların kullandığı bir internet sitesi olan NAPSTER, telif hak- kı sahiplerinin tazminat talepleri ile karşı karşıya kalmış ve nihayetinde internet yayın hayatına son vererek sistemini kapatmak zorunda kalmış- tır. Dava konusu olayı incelemek gerekirse:

NAPSTER, kendi internet sitesinden MusicShare68 isimli bir programı kullanıcılarına sunmakta olup bu sistemden faydalanmak isteyen kulla- nıcılar anılan programı indirerek sistemden faydalanmaktadırlar. Bu sis- tem öncelikle kullanıcının seçtiği ve diğer kullanıcılara erişilebilir kıldığı mp3 leri taramakta ve bunları sistemine dahil etmektedir. Sisteme dahil olan bu mp3 ler üye on line olduğunda geçici olarak Napster sisteminde yer almakta ve kullanıcılar mp3 lerini birbirleri arasında paylaşılabilmektedir.

NAPSTER açılmış olan bu davada DMCA 512 /a69 kapsamında yer alan safe harbour kapsamında sorumluluğunun sınırlandırılması gerektiğini savunmuş ancak mahkeme somut olayda saf iletim olarak ifade edilebi- lecek herhangi bir durumun söz konusu olmadığını belirtmiştir. Bu kap- samda Mahkeme; her ne kadar NAPSTER sunucusu, talep eden şahıs ile içeriğin bulunduğu bilgisayarın adres bilgilerini bağlantı kurulabilmesi için birbirlerine iletme esasına dayanarak çalışmış olsada bu durumun teknik anlamda “mere conduit”(saf iletim) sayılabilmesinin mümkün ol- madığını belirtmektedir. Mahkeme, NAPSTER’ ın sadece bağlantı kuru- labilmesi için gerekli olan adres bilgilerini tedarik ettiğini oysaki içeriğin transferinin NAPSTER’ ın sisteminden geçerek gerçekleşmediği, veri ile- timinin internet erişim sağlayıcı kuruluşlar tarafından gerçekleştiğini ifa- de etmektedir70. Dolayısıyla bu kapsamda NAPSTER’ ın sorumluluğunun sınırlanabilmesi mümkün değildir. Ancak mahkeme NASPTER’ ın çeşitli özelliklerinin ve fonksiyonlarının olduğunu ve bunların herbirinin kendi içerisinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Dolayı- sıyla örneğin NAPSTER içerisinde yer alan ve arama motorları ve index lerin 512/d71 kapsamında sorumluluğun sınırlandırılması hükümlerine tabi olacağını ifade etmektedir.

Bunun yanında VIACOM v. YOUTUBE72 davasından da bahsetmek ge- rekmektedir. Bu kapsamda VIACOM tarafından YOUTUBE aleyhine dava açılmış olup davalı internet sitesindeki kullanıcılar tarafından telif hak- kını ihlal edici içeriklerin yüklendiğini ve YOUTUBE firmasının iştirak edenin ya da başkasının adına sorumluluk hükümleri73 kapsamında so- rumlu tutulmasını talep etmektedir. Ancak YOUTUBE, DMCA kapsamın- da sorumluluğun sınırlandırıldığını ve yer sağlayıcıların sorumluluğunın sınırlandırılması hükümlerinin kapsamına dahil edilmesi gerektiğini be- lirtmiştir. Mahkeme, YOUTUBE’ un savunmalarını kabul ederek davayı reddetmiş ancak VIACOM kararı temyiz etmiştir. VIACOM savunmasını, ülke mevzuatının, uluslar arası telif hakkı hırsızlığına izin verip vermediği hususuna dayandırmış ve ayrıca YOUTUBE çalışanları arasındaki maille- ri dosyaya delil olarak sunarak davalının telif hakkı ihlalinden haberdar olduğunu savunmuştur. Temyiz mahkemesi kararı bozmuş ve davalının vuku bulan telif hakkı ihlalinden haberdar olduğunun makul bir juri ta- rafından kabul edilebilecek düzeyde olduğunu ifade etmiştir. Ancak deva- mında ilk derece mahkemesi tekrar YOUTUBE un DMCA kapsamında so- rumlu olmadığını belirtmiştir. Devamında ise tarafında anlaşmış ve dava konusu ihtilaf ortadan kalkmıştır74.

Bu noktada Tiffany v. E-Bay75 davasından bahsetmek gerekmektedir. Sahte ürünlerin E-Bay üzerinden satılması üzerine konuyu Mahkemeye taşıyan davacı Tiffany, E- Bay’ın söz konusu ihallerden haberdar oldu- ğunu ve iştirak edenin sorumluluğu hükümleri kapsamında gerçekleşen telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmasını talep etmektedir. Davalı E-Bay ise ürünlerin internet sitesine konulmasında herhangi bir aracılık işle- mi gerçekleştirmediklerini ve aynı zamanda Tiffany ile dava tarihinden önce çeşitli yollarla sahte malların satılmasını engellemek için birlikte çalıştıklarını ve bu süreçte oldukça masraflı programları kendi sistemle- rine dahil ederek telif hakkı ihlalleri ile mücadele ettiklerini ifade etmiştir. Davacı ise bunun üzerine davalı tarafın genel olarak kendi siteleri üze- rinden ürünlerinin sahte olarak satıldığını bildiğini dolayısıyla bu bilgi- sine rağmen içeriklerin internet sitesinde yayın hayatına devam ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme bu gelişmeler üzerine E-Bay’ ın doğrudan marka hakkı ihlali sebebiyle sorumlu olabilmesinin mümkün olmadığını çünkü ilanların internet ortamına konulmasında davalının herhangi bir rolünün bulunmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında Mahkeme, davalı tarafın- dan genel olarak sitesinde marka hakkı ihlal edilerek ürünlern satıldığına dair bir bilgi bulunsa da hangi ilanlarda bu ihlallerin gerçekleştirildiği- nin tespit edilmesinin oldukça zor olduğunu bu noktada iştirak edenin sorumluluğu kapsamındaki öğrenme seviyesinin basit değil nitelikli ol- duğunu ifade etmiş ve E-Bay’ ın gerçekleşen ihlaller sebebiyle sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığını ifade ederek davayı reddetmiştir. Temyiz mahkemesi de aynı gerekçeklerle davacının temyiz taleplerini geri çevirmiştir.

Bu noktada Tiffany v. E-Bay75 davasından bahsetmek gerekmektedir. Sahte ürünlerin E-Bay üzerinden satılması üzerine konuyu Mahkemeye taşıyan davacı Tiffany, E- Bay’ın söz konusu ihallerden haberdar oldu- ğunu ve iştirak edenin sorumluluğu hükümleri kapsamında gerçekleşen telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmasını talep etmektedir. Davalı E-Bay ise ürünlerin internet sitesine konulmasında herhangi bir aracılık işle- mi gerçekleştirmediklerini ve aynı zamanda Tiffany ile dava tarihinden önce çeşitli yollarla sahte malların satılmasını engellemek için birlikte çalıştıklarını ve bu süreçte oldukça masraflı programları kendi sistemle- rine dahil ederek telif hakkı ihlalleri ile mücadele ettiklerini ifade etmiştir. Davacı ise bunun üzerine davalı tarafın genel olarak kendi siteleri üze- rinden ürünlerinin sahte olarak satıldığını bildiğini dolayısıyla bu bilgi- sine rağmen içeriklerin internet sitesinde yayın hayatına devam ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme bu gelişmeler üzerine E-Bay’ ın doğrudan marka hakkı ihlali sebebiyle sorumlu olabilmesinin mümkün olmadığını çünkü ilanların internet ortamına konulmasında davalının herhangi bir rolünün bulunmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında Mahkeme, davalı tarafın- dan genel olarak sitesinde marka hakkı ihlal edilerek ürünlern satıldığına dair bir bilgi bulunsa da hangi ilanlarda bu ihlallerin gerçekleştirildiği- nin tespit edilmesinin oldukça zor olduğunu bu noktada iştirak edenin sorumluluğu kapsamındaki öğrenme seviyesinin basit değil nitelikli ol- duğunu ifade etmiş ve E-Bay’ ın gerçekleşen ihlaller sebebiyle sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığını ifade ederek davayı reddetmiştir. Temyiz mahkemesi de aynı gerekçeklerle davacının temyiz taleplerini geri çevirmiştir.

II- TİCARET YÖNERGESİ ( COMMERCE DIRECTIVE 2000/31/EC)

İnternet servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğu ile ilgili olarak Avru- pa Birliği’nde yer alan düzenlemelere baktığımızda E – Ticaret yönergesi kapsamında konunun düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenleme, Ame- rika’daki benimsenen sisteme benzer görünse de Amerika’da olduğu ka- dar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmediği76 anlaşılmaktadır. Bu kapsamda E- Ticaret Yönergesi’ ni incelemek gerekirse Amerika’da yer alan 4 adet koruma grubunun burada 3 konu ile sınırlı olduğunu, servis sağlayıcıla- rın kullanıcılarını başkaca internet sitelerine yönlendirmesi halinin Yö- nerge’de yer almadığı görülmektedir.

Bu kapsamda E- Ticaret Yönergesi ile getirilen hükümleri incelemek gerekirse;

A-Servis Sağlayıcıların Salt İletimden (Mere Conduit) Kaynaklanan Sorumluluğu

E-Ticaret Yönergesi, tıpkı DMCA gibi sadece internet ortamında verile- ri ileten servis sağlayıcıların bu iletim işlemi ile ilgili olarak herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını ifade etmektedir. Bu kapsamda belirti- len şartları bakıldığında eğer bir servis sağlayıcı;

• İletim işlemini bizzat kendisi başlatmamışsa,

• İletilecek içeriğin alıcısını kendisi belirlememişse,

•İletien içeriğe herhangi bir müdahalede bulunmamış ve içeriği ken- disi seçmemişse

Bu halde servis sağlayıcının telif haklarının ihlali ile ilgili herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını belirtmektedir. Bu noktada E-Ticaret Yö- nergesi tıpkı DMCA da olduğu gibi, iletimi gerçekleştiren servis sağlayıcı- ların iletim işlemi için gerekli olan süreden daha fazla anılan içeriği sis- temlerinde barındırmaması gerektiğini ifade etmiştir. Eğer bu kapsamda servis sağlayıcı gereğinden fazla iletime konu olan içeriği sistemlerinde barındırırsa bu halde telif hakkı ihlali sebebiyle oluşabilecek tazminat ta- lepleri ile karşı karşıya kalabilirler. Bu halde E- Ticaret Yönergesi DMCA ile uyum içinde olduğu gözlenmektedir.

E-Ticaret Yönergesi bu konu ile ilgili olarak son olarak, bu maddenin uygulanması kapsamında üye ülkelerin mahkemeleri ya da yetkili idari organları açısından, telif haklarının korunması ya da engellenmesi için servis sağlayıcılardan gerekli önlemlerin alınmasını isteme hakkının saklı tutulduğunu belirtmektedir. Anılan bu madde kapsamında üye ülkeler salt iletim gerçekleşmiş bir telif hakkı ihlali açısından servis sağlayıcılara bu içeriklerle mücadele için birtakım sorumluluklar yükleyebilecektir. Bu kapsamda örneğin filtreleme programlarının kullanılması ya da erişimin engellenmesi ya da kullanıcıya ait olan IP adreslerinin yetkili makamlara tedarik edilmesi anılan madde kapsamında servis sağlayıcılardan talep edilebilecektir.

B- Önbellekleme İşlemi Sebebiyle Sorumluluk

Tıpkı DMCA gibi E- Ticaret Yönergesi ile düzenlenen bir başka husus servis sağlayıcıların önbellekleme işlemi nedeniyle doğan sorumluluğu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda bir servis sağlayıcı üyelerine daha hızlı erişim ve hizmet verebilmek için gerçekleştirdiği önbellekleme işlemi sırasında sistemlerinde bulundurduğu içeriklerin telif hakkını ih- lal etmesi halinde durumun nasıl çözümleneceğinin belirlenmesi gerek- mektedir. Bu noktada E- Ticaret Yönergesi servis sağlayıcıların sorumlu- luğunun aşağıdaki şartların varlığı halinde sınırlamaktadır. Şöyle ki;

• Servis sağlayıcının içeriği değiştirmemesi

•Servis sağlayıcı; içerik hakkında belirlemiş, erişim ile ilgili koşulla- ra77 uymalıdır

•Servis sağlayıcının, içeriğin güncellenmesi ile ilgili olarak ve genel olarak bu sektörde kabul 

edilmiş normlara uygun davranmalıdır

•Servis sağlayıcı, içeriğin kullanım oranı ile ilgili olan bilgilerin elde edilmesini sağlayan teknolojilere herhangi bir müdahalede bulun- mamalıdır.

•Servis sağlayıcı, orijinal sitede içeriğin kaldıırılması ya da erişimin engellenmesi ya da yerel mahkeme tarafından böyle bir tedbirin ve- rildiğini öğrendiği andan itibaren mezkur içeriği kaldırmalı ya da erişimini engellemelidir.

Bu şartların gerçekleşmesi halinde önbellekleme işlemi sebebiyle servis sağlayıcının sorumlu tutulabilmesi E- Ticaret mevzuatı açısından mümkün değildir.

C- Yer Sağlayıcıların Sorumluluğu

E- Ticaret Yönergesi son olarak yer sağlayıcıların hukuki durumunu irdeleyerek aşağıda şartların varlığı halinde yer sağlayıcıların yer sağla- dıkları içeriklerin telif hakkını ihlal etmesi sebebiyle herhangi sorumlulu- ğunun bulunmadığını belirtmektedir. Şöyle ki;

•Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriğin telif hakkını ihlal ettiğini bilmi- yorsa ya da telif hakkına yönelen açık ihlallerin farkında değilse,

•Yer sağlayıcı, bu şekilde bir ihlali öğrenir öğrenmez içeriği kaldır- mış ya da erişimi engellemişse

Bu halde yer sağlayıcının bu tarz telif hakkı ihlallerinde herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır78.

D- Örnek Dava ve Uygulamalar

E- Ticaret Yönergesi kapsamında AB hukukunda yer alan yargıla- malara baktığımızda Avrupa Topluluk Mahkemesi79 nin vermiş olduğu Google France v Louis Vuitton80 davasından bahsetmek gerekmektedir. Uyuşmazlığın konusu “GoogleAds”81 olarak ifade edilen Google reklam uygulaması kullanılmak suretiyle davacıların marka hakkının ihlal edil- mesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda konu ATM’ nin önüne gelmiş olup “GoogleAds” uygulamasının E- Ticaret Yönergesi kapsamın- da sorumluluktan kurtulup kurtulamayacağı belirlenmeye çalışılmıştır. ATM, vermiş olduğu kararda ortaya çıkan sorumluluk hükümleri ve şart- larının ülkesel mevzuatlara göre belirleneceği ancak belirli bazı durum- ların varlığı halinde servis sağlayıcıların sorumlu tutulamayacağını ifade etmektedir. ATM devamında, GoogleAds’ ın E-Ticaret Yönergesi md. 14 kapsamında ( Hosting – yer sağlayıcı ) sağlanan korumadan faydalanabile- ceğini; bunun, içeriklerle ilgili aktif bir rol oynamaması şartına bağlamak- tadır. ATM’ nin aktif rolden kastı, sistemde yer alan içeriklerin kontrolü ya da o içeriklerle ilgili bilgiler konusunda yer sağlayıcının aktif bir rol oynamaması olarak ifade edilmektedir. ATM, bu kararında olumlu bir tanım yaparak hangi aktivitelerin hangi şartları gerçekleştirmesi halinde yer sağlayıcı kapsamında sorumluluğun sınırlandırılacağını belirtmemiş bunun yerine olumsuz bir tanımlamada bulunarak sorunu çözmeye ça- lışmıştır82. Bunun yanında ATM vermiş olduğu bir başka kararında aktif rol kavramını geliştirmeye çalışmıştır. “L’oreal v. E- Bay”83 olarak isim- lendirilen davada ATM, elektronik pazarda satış yapan bir firma olan E- Bay’ ın E- Ticaret md. 14 kapsamında yer sağlayıcı olarak sorumluluğun sınırlandırılabileceğini ancak bunun için söz konusu içeriklerle ilgili aktif bir rol oynamaması gerektiğini ifade etmektedir. ATM, burada satış için destek verilmesinin zorunlu kılındığı durumlarda ki özellikle bu duru- mun ilanların etkinliğinin arttırılması ya da tanıtımın yapılması amacıyla yapılması halinde söz konusu içeriklerle ilgili aktif bir rol oynandığını ve böyle bir durumun varlığı halinde – ki bu değerlendirmeyi yerel mahkeme yapacaktır – gerçekleşen telif hakkı ihlallerinden sitenin sorumlu olacağı- nı ifade etmektedir.

Bunun yanında Fransa Mahkemelerinin E-Bay ile ilgili olarak verdikle- ri kararlardan bahsetmek gerekmektedir. Bu kapsamda Fransız Mahke- mesi84, 4 Haziran 2008 tarihinde vermiş olduğu kararında E-Bay üzerin- den satılan sahte lüks çanta sebebiyle E- Bay’ ın sorumlu olacağını ifade etmektedir. Bu karardan yaklaşık bir ay sonra Paris Ticaret Mahkemesi tarafından E- Bay, birçok parfüm firmasının seçici dağıtım anlaşmala- rını ihlal ettiği gerekçesiyle sorumlu tutulmuş ve ciddi tazminat mikta- rına muhatap bırakılmıştır. Mahkeme bu noktada E-Bay’ın faaliyetlerin sadece yer sağlayıcı olarak nitelendirilebilmesinin mümkün olmadığını ve dolayısıyla E- Ticaret yönergesi kapsamına girerek sorumluluktan kurtu- labilmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Bunun yanında Brük- sel Mahkemesi ise, çok benzer bir olayda E- Bay tarafından sahtecilikle mücadele için alınan önlemlerin yeterli olduğunu ve E- Bay’ ın sahtecilik işlemleri sebebiyle sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir85 86.

ATM’ in konu ile ilgili olarak verdiği bir başka karar “Scarlet v. SA- BAM”87 davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Anılan kararda Belçika Mahkemesi, yer sağlayıcı olarak faaliyet gösteren davalı şirketin, telif hak- larını korumak ve ihlalleri engellemek için illegal olarak mp3 paylaşan şahısların tespit edilmesini yarayan bir filtreleme programının kullanma- sını ve bu sistemi karardan itibaren 6 ay içerisinde aktif duruma geçiril- mesini emretmiştir. Konu ATM’ nin önüne gelmiş ve servis sağlayıcıların bu şekilde bir filtreleme sisteminin kurmasının E- Ticaret Yönergesine aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin belirlenmesi istenmiştir. ATM, vermiş olduğu kararında, servis sağlayıcılar tarafından aşağıdaki belirtildiği şe- kilde bir filtreleme sisteminin benimsenebilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Buna göre servis sağlayıcılar •Sistemlerinden geçen tüm işlemleri; özellikle p2p olarak ifade edi- len kullanıcıların işlemleri,

• Herhangi bir ayrım yapmadan tüm kullanıcılar hakkında,

• Önleyici tedbir olarak,

•Belirli bir zaman periyodu olmadan ve masrafları servis sağlayıcıya ait olmak üzere

İzlemesine imkan sağlayan filtreleme sistemlerini kullanabilmesi mümkün değildir. ATM devamında, söz konusu filtreleme sistemlerinin kullanılmasının sadece E- Ticaret Yönergesine değil temel hak ve özgür- lüklere aykırılık teşkil ettiğini de ifade etmektedir88.

Bu konu hakkında bahsedilmesi gereken bir başka önemli dava GEMA v. Rapidshare davasıdır. Bu kapsamda davalı rapidshare üyeler tarafın- dan içeriklerin internet ortamına – her bir içerik için farklı bir url veril- mek suretiyle – yüklenebildiği bir paylaşım sitesi olup merkezi İsviçre’ de bulunan Alman menşeli bir şirket olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kap- samda davacı, telif haklarının ihlal edildiğinden bahisle gerçekleşen telif hakkı ihlallerinde Rapidshare firmasının sorumlu tutulması gerektiğini savunmuştur. Mahkeme, Rapidshare firmasının hukuki açıdan geçerli ve kabul edilebilir nitelikte bir ticari faaliyet yürüttüğünü ve kanunları ihlal etmek amacıyla kurulmadığını ifade etmektedir. Bunun yanında Mahke- me devamında; ancak Rapidshare’ in yapısı itibariyle 3 şahısları kanun- ları ihlal etmek konusunda teşvik ettiğini ifade etmiştir. Özellikle anonim hesapların açılmasına izin verilmesi ve şirketin asıl gelirlerinin premium

( ayrıcalıklı ) üyelikten elde edilen gelirler89 olduğu ki bu üyeliklerin çok daha hızlı ve fazla sayıda download yapabilme yeteneğinin bulunduğunu ifade etmektedir. Bu sebeple Mahkeme tarafından davalı Rapidshare’ e birtakım yükümlülükler getirilmesinin Alman mevzuatına uygun olduğu düşünülmektedir. Mahkeme, Rapidshare’ den yüklenen her içeriğin kont- rol edilmesini talep etmemektedir ki bu zaten yapısı itibariyle Rapidsha- re’in ticari faaliyette bulunmasını engelleyici niteliktedir. Ancak devamın- da Mahkeme, Rapidshare’in sadece telif hakkı ihlalini öğrendiği andan itibaren mezkur içeriği kaldırmakla sorumluluğu sona ermemekte olup bu şekilde yapılan telif hakkı ihlallerinin önüne geçilebilmesi için gerek- li önemleri de almakla yükümlü kılınmaktadır. Dolayısıyla bu noktada Mahkeme tarafından sadece telif hakkı ihlalinin öğrenilmesi ile hızlı bir şekilde içeriği kaldırmak sorumluluktan kurtulmak için yeterli kılınmamış bunun yanında önleyici birtakım tedbirlerin alınması da davalı firma- dan talep edilmiştir90.

AB hukuku kapsamında verilen önemli bir karar da Lafesse v. MySpa- ce91 davasıdır. Anılan dava kapsamında Mahkeme, her ne kadar MySpace’ in Yönerge Kapsamında yer sağlayıcı olarak kabul edilse de ona sadece bu işlevin atfedilemeyeceğini, MySpace’ in üyelerine sunum yapmasını ko- laylaştırıcı kalıpları sunduğu ayrıca bu sunumlarında yanında yer alan reklam kalıplarının görüntülenmesinden doğrudan kazanç sağladığını dolayısıyla onun bir editör gibi yayıncı olarak sorumlu olması gerektiğini ifade etmektedir.

Fransa’ da verilen konumuz ile ilgili bir başka karar da “Joyeux Noel v Dailymotion”92 hakkındadır. Bilindiği üzere Dailymotion, Youtube ben- zeri bir video paylaşım sitesi olup telif hakkının ihlal edilmesi sebebiyle Dailymotion aleyhine ‘Joyeux Noel’ filmi yapımcıları tarafından dava açıl- mıştır. Anılan davada ilk derece mahkemes tıpkı yukarıdaki karar gibi yayıncı olarak bizzat Dailymotion un telif hakkı ihlali sebebiyle sorumlu olduğunu belirtmiştir. Ancak Temyiz Mahkemesi davalının yayıncı olarak sorumlu olamayacağını ve E-Ticaret Yönergesi kapsamında yer sağlayıcı olduğunu ancak telif hakkının ihlal edildiğinden haberdar olduğu ve fakat buna rağmen mezkur içeriği kaldırmaması sebebiyle sorumluluğunun sı- nırlandırılamayacağına hükmetmiştir.

Bu kapsamda Fransa tarafından HADOPI kanunları olarak bilinen uy- gulamadan da bahsetmek gerekmektedir. Telif hakkı sahipleri tarafın- dan93 yapılan lobi faaliyetleri kapsamında internet servis sağlayıcıların so- rumluluğunun genişletilmesi amacıyla yapılan bu düzenleme kapsamında three strikes ( 3- aşama)94 olarak ifade edilen ve 3. aşamada internet kul- lanıcısının bağlantısını belirli bir süre donduran sistem benimsenmiştir95. Bu kapsamda telif hakkının düzenli bir şekilde ihlal eden şahısların nihai süreçte internet bağlantısı kesilerek telif hakkı ihlallerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

III- 5651 Sayılı Kanun

Servis sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklanan sorumlulu- ğu ile ilgili olarak mevzuatımızda yer alan düzenlemelere baktığımızda konunun 5651 Sayılı Kanun İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Dü- zenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun md. 5- 6 da düzenlendiği görülmektedir. Bu kapsamda Yer Sağlayıcının Yükümlülükleri başlıklı 5. Madde kapsamında Yer sağ- layıcı; “Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8. ve 9.maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmak- la yükümlüdür” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.”96

Bunun yanında 6 madde kapsamında erişim sağlayıcının hukuka ay- kırı içerikten sorumluluğu ile ilgili olarak benzer bir düzenleme getirilmiş olup “Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde erişimi engellemekle” yükümlü kılınmıştır.

Anılan maddeler kapsamında yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcı, bu Ka- nunun 8. ve 9. maddeleri kapsamında haberdar edilmesi halinde hukuka aykırı içeriği kaldırmakla yükümlü kılınmıştır. Halbuki bu madde yukarı- da belirtilen sorunları çözmekten uzaktır97 ve konu sadece bir madde ile geçiştirilmeye çalışılmaktadır. Bunun yanından önbellekleme ve arama motorlarının sorumluluğu ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla uygulamada, özellikle son ka- nun değişikliği ile birlikte yer sağlayıcılar için ciddi sıkıntılar oluşmaya başlamış olup konunun ayrıntılı düzenlenerek servis ve yer sağlayıcılar başta olmak üzere tüm internet kuruluşlarının sorumluluklarının belir- lenmesi zarureti hasıl olmaktadır.

3- SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

İnternet servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğunun düzenlendiği sis- temlere baktığımızda en kapsamlı düzenlemelerin ABD de yapıldığı görül- mektedir. Belirtmek gerekir ki internet servis sağlayıcıların sorumluluk esaslarına ilişkin sistemler temel olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan ilki dikey sistem olarak adlandırılmakta olup her bir sorumluluğun farklı hükümlerle düzenlendiği sistem olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nok- tada ABD’ de telif hakları ile ilgili olarak DMCA, hakeret ile ilgili konu- lara Telecommunication Act of 1996 hükümlerinin uygulandığı dikkate alınırsa internet servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğun dikey sistemle düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu çalışmamızda anlatı- lan hususlar ABD kanunları kapsamında sadece telif hakkı ihlali ile ilgili konularda geçerli olup başkaca konular için o konunun düzenlendiği ka- nunlara bakılması gerekmektedir. Bu kapsamda bahsedilmesi gereken diğer sistem ise yatay sistem olarak ifade edilmekte olup servis sağlayı- cıların tüm sorumluluklarının tek bir düzenleme ile belirlendiği sistem olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda AB hukukunda yer alan düzenlemeler yatay sisteme örnek gösterilebilir çünkü internet servis sağ- layıcıların hukuki sorumlulukları tek bir düzenleme E- Ticaret yönergesi ile düzenlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında DMCA’ ya baktığımızda internet servis sağlayıcıların sorumluluğu 4 madde98 ile sınırlandırıldığı ve bu şartlardan herhangi birisine uyan servis sağlayıcısının telif hakkı sahibinin tazminat taleplerinden kurtulduğu görülmektedir. Bunun yanında take-down99 sis- temin de ayrıntılı olarak düzenlenmesi DMCA’ nin olumlu yönleri olarak göze çarpmaktadır. Bu düzenleme kapsamında servis sağlayıcıların hangi bildirimleri dikkate alacağı DMCA kapsamında açıkça düzenlenmiştir ve bildirimler anılan kanunda yer alan şartlara uygun olarak yapılmalıdır. Aksi takdirde servis sağlayıcılar tarafından dikkate alınmayacak ve tazmi- nat taleplerine ilişkin davalarda kullanılabilmesi mümkün olmayacaktır. Bunun yanında karşı bildirim kurumu ile kasıtlı ihlal bildiriminde bulun- ma durumunun da önüne geçilmeye çalışılmıştır. Her ne kadar genellikle üyelerin kendilerine yönelmiş bir telif hakkı ihlali bildirimine itiraz etme- dikleri için güçlünün zayıf olanı ezdiği bir sistem olarak ifade edilmişse de karşı bildirim ile yayından kaldırılan içeriğe 10 iş günü içerisinde – karşı dava açılmazsa – erişim tekrar sağlanabilmektedir. Bunun yanında ta- ke-down bildirimleri ile taraf teşkili de sağlanmakta ve servis sağlayıcılar uyuşmazlığın tarafı olmaktan çıkmaktadırlar. Dolayısıyla DMCA, servis sağlayıcıları uyuşmazlığın odak noktasından uzaklaştırmış ve konunun gerçek taraflar – telif hakkının ihlal edildiğini savunan ve ihlal eden – ara- sında halledilmesini arzulamıştır. Yine DMCA kapsamında gerçeğe aykırı beyanda bulunarak içeriğin kaldırılmasına sebep olunması halinde bu şahsın bu zararlardan sorumlu olacağı da ayrıca düzenlenerek kötü niyet- li başvuruların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ancak burada belirtmek gerekir ki şahsın bu madde kapsamındaki sorumluluğu kasıtlı olarak maddi bir hususta yanlış beyan vermesine bağlıdır.

DMCA’ nin eleştirilen noktalarından bahsetmek gerekirse; bir kere her şeyden önce uyar kaldır sistemini çok basitleştirmiş ve ortada bir delil bulunmamasına rağmen şahısların ihlal bildiriminde bulunabilmesine imkan sağlamıştır. Bu halde özellikle Amerika ‘ da ikamet etmeyen ancak bu firmalar üzerinden internet hizmeti alan şahısların telif hakkı ihlali bildirimleri ile sıkıntı yaşama ihtimali bulunmaktadır. Her şeyden önce şahısların ABD’ de kanunlar çerçevesinde hukuki süreç başlatma için ge- rekli olan maddi ve manevi güçleri bulunmayabilir ki durum çoğu zaman da bundan ibarettir100. Bunun yanında telif hakkı bildirimi alan internet kuruluşları, içeriği yayından kaldırması halinde hiçbir şekilde sorumlu tutulmayacağını bildiği için çok da irdelemeden talep edilen içeriği ya- yından kaldırmayı seçmektedirler. Bu da ortaya sansür uygulamalarının çıkmasına yol açarak bireylerin haberleşme özgürlüğünü sınırlandıracak ciddi sıkıntılara yol açabilmektedir. Bunun yanında DMCA, telif hakkı bildirimi gönderilmesi için kanun ve mevzuat çerçevesinde teşvik edici hükümler getirmiş olmasına rağmen karşı bildirim için o kadar da istekli olmadığı görülmektedir. Her şeyden önce karşı bildirimde bulunulması için yeminli ifade verilerek yayından kaldırılan içeriğin yanlış belirleme ya da hataen kaldırıldığının ifade edilmesi geçerli bir karşı bildirim için şart koşulmuştur. Bunun yanında ayrıca içerik sahibinin, içeriklerin in- ternet ortamından kaldırılmasını beklemek ve ancak bundan sonra karşı bildirim göndermek hakkı bulunmaktadır. Oysaki içerikler silinmeden ya da erişimi engellenmeden içerik sahibinin duruma müdahale edebilme imkanı tanınabilirdi. Bunun yanında standart teknik önlemler101 kavra- mının netleştirilememesi ve istenen işbirliğinin sağlanamaması sebebiyle de DMCA eleştirilebilir. Fakat bu noktada belirtmek gerekir ki, tüm dün- yada bu hususla ile ilgili olarak herhangi bir uzlaşma ve anlaşma bulun- mamakta olup her bir firma kendi şartlarını internet servis sağlayıcılara kabul ettirmeye çalışmaktadır.

Konuyu AB mevzuatı açısından değerlendirmek gerekirse, ABD kadar kapsamlı bir düzenlemenin yer almadığı ancak yine de konunun ayrıntı- lı olarak düzenlenmeye çalışıldığı görülmektedir. Bu kapsamda 3 husus E- Ticaret yönergesi kapsamına dahil edilmiş olup bunlar; iletim, önbel- lekleme ve yer sağlayıcının sorumluluğu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu noktada esas olarak arama motorlarının sorumluluğunu düzenleyen ve DMCA de yer alan yönlendirme (link verme) konusunun Yönerge kap- samında düzenlenmediği görülmektedir. Bunun yanında Yönerge sadece bu 3 halde sorumluluğunun sınırlandırılmasını düzenlemiş olup özellikle take-down prosedürü ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer ver- memiştir. Bu durum ise, etkili bir sorumluluk sınırlandırılması için ha- yati bir öneme sahip olmaktadır. Bu kapsamda özellikle yer sağlayıcıların hangi durumların varlığı halinde bildirimleri geçerli bir bildirim kabul edeceği konusunda ciddi sıkıntılar bulunmaktadır. Bunun yanında yanlış bildirimde bulunmanın sorumluluğu da düzenlenmiş değildir. Aynı za- manda yer sağlayıcı tanımının uygulanması açısından da ciddi sıkıntılar yaşandığı görülmektedir. Özellikle E-Bay açısından verilen aynı uyuşmaz- lık konuları ile ilgili farklı kararlar konunun önemini ve hassasiyetini bir- kez daha açıkça ortaya koymaktadır. Bu noktada ATM tarafından sorun çözümlenmeye çalışılmışsa da bu tanımlar da yetersiz kalmaktadır. Ko- nunun olumsuz tanımlardan ziyade olumlu tanımlara ihtiyacı olup hangi hallerde yer sağlayıcılık kapsamında korunma sağlanacağının belirlenme- si gerekmektedir.

Ancak belirtmek gerekir ki telif hakkı sahipleri ile internet servis sağ- layıcılar arasındaki sorunun etkilibir şekilde çözümü ancak ve ancak telif hakları sahipleri ile internet servis sağlayıcıların uzlaşı içerisinde hareket etmesi ile mümkündür. Bu kapsamda bir tarafta telif hakkı ihlal edilen şahıs diğer tarafta üyelerine hizmet götürerek ticaret yapmak isteyen ku- ruluşlar yer almaktadır ve her iki tarafın da ortak olarak hareket etme- si gereken taraf telif hakkını ihlal eden şahıslar olmalıdır. Çünkü gerek servis sağlayıcılar gerekse de telif hakkı sahipleri gerçekleşen telif hakkı ihlali sebebiyle zarara uğramaktadır.

Bu kapsamda DMCA tarafından ifade edilen ancak dünyada henüz faz- laca yol almayan standart teknik önlemler kavramının önemi bir kat daha artmaktadır. Özellikle telif hakkına haiz içeriklerin tespiti ve benzer içe- rikler ihlallerinin önlenmesi için ortak adımlar atılması gerekmekte olup bu süreci sadece internet servis sağlayıcıların omuzlarına yüklenmemesi gerekmektedir. Bu kapsamda belirlenecek her yol ve atılacak her adım gerek telif hakkı sahiplerini gerekse de internet servis sağlayıcıları olduk- ça büyük bir sorumluluktan kurtaracak nitelikte ve önemdedir.

Son tahlilde; her iki kanunu değerlendirdiğimizde nispeten başarılı ol- duklarını söylenebilir. Her ne kadar internet servis sağlayıcıların hukuki sorumluluklarının aksayan yönleri bulunsa da en azından bu sorumlu- lukların kapsamı çizilmiş olup artık doğrudan telif hakkı ihlali talepleri ile muhatap olmamaktadırlar. Ayrıca diğer yandan gelişen hukuki süreç tarafları ortak çalışmaya yöneltmiştir ki kanunların amacı da bu yönde- dir. Ancak özellikle AB hukuku açısından ortaya çıkan en temel sorunun yer sağlayıcıların hukuki durumu ile ilgili olduğu görülmektedir. Esasen E- Ticaret Yönergesi tipik yer sağlayıcıların hukuki durumunu düzenle- miş ancak hukuki süreç gelişen teknoloji karşısında yetersiz kalmıştır. Bunun yanında bir de ülkelerin madde metnini farklı yorumlamaları ko- nuyu içinden çıkılmaz bir sürece götürmüştür. Bu kapsamda UGCs102 lerin hukuki durumunun AB hukuku kapsamında belirlenmesi ve hukuki sürecin entegrasyonun tamamlanması gerekmektedir.

Konuyu ülkemiz açısından değerlendirmek gerekirse; makalemizin konusu ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmek- tedir. Sadece 5651 Sayılı Kanun mad 5-6 madde kapsamında yer sağla- yıcı ya da erişim sağlayıcının içeriği kaldırmakla yükümlü olduğu ifade edilmektedir. Ancak bu hükümler konuyu çözmekten uzaktır. Özellikle yer sağlayıcılar bir yandan telif hakkı sahipleri tarafından kendilerine yönelen bildirimler ile uğraşmakta bir yandan da üyeleri ile akdettikleri abonelik sözleşmelerine bağlı kalmaya çalışmaktadırlar.

Esasen bu noktada diğer mevzuatlara göre oldukça geri olmamız iki nedenden kaynaklanmaktadır. Bunlardan ilki telif hakkı bilincinin bir kültür olarak yaygınlaşmaması – ki bu noktada kanunların yetersizliği de önemli bir rol oynamaktadır – ikincisi ise internet ve bilişim hukuku ile ilgili olarak genel ve yaygın bir politikamızın olmayışıdır. Bu kapsamda si- yasi gerekçeler ve saikler ile internet hukukunun düzenlenmesi sistemin- den vazgeçilip anılan konunun uzmanların da görüşleri alınarak ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Ancak belirtmek gerekir ki; internet mevzuatımızın öncelikli sorunu- nun makale konumuz olmadığı da açıktır. Her gün, erişimi engelli inter- net sitelerine bir yenisinin eklendiği ülkemizde öncelikli olarak bir bilişim hukuku sistemi ve politikası benimsenmelidir. Dolayısıyla bu sorunların çözümlenmesi ve devamında makalemizdeki gibi teknik konuların üstü- ne gidilerek aksaklıkların giderilmesi amaçlanmalıdır.

Son olarak ifade edilmelidir ki; makale konumuz ile ilgili olarak mev- zuatımızın oldukça eksik olduğu ve ciddi çalışmalar yapılması gerektiği aksi takdirde yakın gelecekte ciddi sorunlarla karşılaşacağı açıktır.

Av. Kaan Mert GÜLPINAR

dipnotlar

2 Özellikle fikri ve sınai hak ihalleri ile ilgili olarak.

3 Bu çalışmada servis sağlayıcı kavramı ile sadece servis ( erişim sağlayıcı ) kavramı değil bunun yanında yer sağlayıcı, ön bellekleme ( caching), arama motorları vb. kav- ramları da kastedilmiştir.

4 Servis sağlayıcıların sisteminden geçerek iletilmesi, ya da sistemlerinde depolanması vs.

5 Özellikle popüler siteler için.

6 Muhtemel tazminat talepleriyle karşılaşmamak amacıyla ufak ölçekli şirketlerin pi- yasadan çekilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu durum ise internetin az sayıda kalan firmaların tekeline bırakılmasına yol açacak ve nihai olarak tüketicinin süreçten za- rarlı çıkmasına sebebiyet verecektir.

8 Bundan sonra DMCA olarak anılacaktır.

9 On-line telif hakkı ihlali sorumluluk sınırlaması olarak tercüme edilebilir.

10 Amerikan doktrin ve uygulamasında bu 4 konu Safe Harbour ( Güvenli Liman) ola-

rak adlandırılmıştır.

11 Latin Amerika ülkelerinde internet servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğu hakkın- daki düzenlemeler ve uygulamalar ile ilgili olarak Bkz. GALLARDO Claudio Ruiz – GÁLVEZ J. Carlos Lara, Liability of Internet Service Providers (ISPs) and the exercise of freedom of expression in Latin America http://www.palermo.edu/cele/pdf/english/ Internet-Free-of-Censorship/02-Liability_Internet_Service_Providers_exercise_fre- edom_expression_Latin_America_Ruiz_Gallardo_Lara_Galvez.pdf(erişim tarihi:15.04.2014).

12 Case by case.

13 http://floridalawfirm.com/iplaw/playb2.html ( erişim tarihi : 11.04.2014).

14 Bulletin Board Service. Şimdiki forum sitelerinin altyapısı olan sistem olarak kabul edilmektedir. Bu kapsamda üyeler, fikir ve düşünceleri bu sistem vasıtasıyla paylaşa- bilmekte ayrıca içerik yüklemesi de yapabilirler.

15 YEN C. Alfred, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright, Infringe-

ment, Enterprise Liability, and the First Amendment, s. 8.

16 http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/907_FSupp_1361.htm (erişim tarihi:

11.04.2014). Ayrıca Bkz. CoStar Group, Inc., et al. v. LoopNet Inc. http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case346.cfm ( erişim tarihi:11.04.2014 ); Anılan karar DMCA yürürlüğe girdikten sonra verilmiş bir karar olup internet sitesi sahibinin 3 ki- şiler tarafından yüklenen ve telif hakkını ihlal eden içeriklerden sorumlu olmayaca- ğını ve bir ihlalden bahsedilebilmesi için istemli bir hareketin varlığı aranmaktadır.

17 Vicarious Liability kavramının çevirisi olarak kullanılmıştır.

18 Ayrıntılı değerlendirme için ayrıca Bkz. YEN C. Alfred, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright, Infringement, Enterprise Liability, and the First Amendment, s. 10 vd.

19 DREAMLAND BALL ROOM, Inc., et al. v. SHAPIRO, BERNSTEIN & CO http://secondre-

porter.eu5.org/36f2354.html ( erişim tarihi: 09.04.2014 ) .

20 Örneğin çalan müzikler sebebiyle daha çok müşterinin dans salonuna gelmesi gibi

21 United States Court of Appeals, Second Circuit Gershwin Publishing Corporation, Plaintiff-appellee, v. Columbia Artists Management, Inc., Defendant-appellant, And community Concerts, Inc., Defendant http://law.justia.com/cases/federal/appella- te-courts/F2/443/1159/246236/ (erişim tarihi : 11.04.2014)

Ayrıca Bkz. SONY CORP. OF AMER. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC., 464 U.S. 417 (1984) http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/464_US_417.htm ( erişim tarihi:11.04.2014)

22 Peer to peer olarak adlandırılan ve bilgisayarların birebir iletişimini sağlamakta olup herhangi bir merkez bulunmamaktadır.

23 Bir dönenim ( 1990 lı yılların ) illegal müzik paylaşımıyla ünlü internet sitesi.

24 SONY CORP. OF AMER. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS Belirtmek gerekir ki Ameri- kan Temyiz Mahkemesi video kaset kaydedicileri piyasaya süren Sony hakkında bu kaydedicilerin telif haklarını ihlal ettiği iddiasıyla açılan davada, Sony nin telif hakkını ihlal edici herhangi bir davranışının bulunmadığını, söz konusu cihazın bü- yük ölçüde telif hakkını ihlal etmeyecek şekilde ticari olarak kullanılabilen bir cihaz olduğunu ve bu tarz cihazları üreten firmaları telif hakkı ihlallerinden sorumlu tut- manın ciddi anlamda teknolojinin gelimesine engel olacağına karar vermiştir. SONY CORP. OF AMER. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS http://www.law.cornell.edu/copyri-ght/cases/464_US_417.htm

25 Safe Harbour.

26 İnternet servis sağlayıcıların gerçekleşen telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulma- sı gerektiği, telif hakkı ihlalleri sebebiyle özellikle yer sağlayıcıların kazançlarında ciddi bir artış olduğunu bu nedenle gerçekleşen zarardan servis sağlayıcıların da sorumlu olması gerektiği şeklinde görüş için Bkz. LICHTMAN Douglas, Holding In- ternet Service Providers Accountable, s. 2 vd. www.mafhoum.com/press7/228T42.pdf Erişim tarihi: 15.04.2014).

27 Servis sağlayıcılar ile telif hakkı sahipleri.

28 Örneğin bir eserin kopyalanmasının önüne geçilmesi için yapılan programlar gibi.

29 DVD CCA, DVD Copy Control Association.

30 S. REP. NO. 105-190, at 52 (1998).

31 GALLO Lauren G., The (Im)possibility of Standart Technical Measures For UGC Web- sites, s. 3 vd. https://academiccommons.columbia.edu/catalog/ac%3A149017 ( erşim tarihi: 11.04.2014).

32 Google, yahoo vs. gibi.

33 Otomatik İçerik Kullanım Protokolü olarak çevrilebilir.

34 World Association Of Newspapers.

35 Nitekim uygulamada bu sistem kullanılmamakta ve birçok yönüyle eleştirilmektedir.

36 Bu husus DMCA’ de “other defenses not affacted” olarak ifade edilmektedir.

37 Geçici Dijital Ağ İletişimleri olarak tercüme edilebilir.

38 BAİSTROCCHİ Pablo, Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce, Santa Clara High Technology Law Journal 2002, Volume

19, Issue 1, s. 9 vd. http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic-

le=1315&context=chtlj (erişim tarihi: 16.04.2014).

39 Servis sağlayıcısının ihlale konu içeriği bizzat kendisi internet ortamına koymaması gerekmektedir.

40 Bu kapsamda bir servis sağlayıcısının internet erişimi kullanılarak gönderilen bir e-posta bu hususa örnek olarak verilebilir.

41 İletim sırasında servis sağlayısının herhangi bir müdahalade bulunmamasını ifade etmektedir.

42 Anılan madde kapsamında yapılan tanım karışık görünse de esas olarak iletime konu olan içeriğe ait kopyaların iletim işlemi tamamlandıktan sonra servis sağlayı- cılar tarafından sistemlerinden silinmesi ve hernangi bir şahıs tarafından erişilebil- mesinin önüne geçilmesi hususunu düzenlemektedir.

43 Caching, çok sıklıkla istekte bulunulan ancak içerigi çok fazla değişmeyen sayfala- rın ya da istekte bulunulan içeriklerin tekrar tekrar oluşturulma sürecine girmeden, daha önce hazır olarak tutulan nesneden cevap verilmesi sürecini yönetmektir.

44 BAİSTROCCHİ, Liability of Intermediary Service Providers, s. 10.

45 Burada vurgulanmak istenen iletim işleminin servis sağlayıcının talebi doğrultusunda gerçekleşmemiş olmasıdır.

46 Ancak kanunda bu maddenin uygulanabilmesi için bu teknolojinin belirli özelliklere sahip olması gerekmektedir. Bunları açıklamalar gerekirse; 1-) söz konusu tekno- lojinin servis sağlayıcının sistem performansını ya da içeriğin depolanma sürecini etkilememesi gerekmektedir. 2-) Bu kurallar, genel olarak kabul edilmiş standart iletişim protokollerine uygun olmalıdır. 3-) Bu teknolojinin servis sağlayıcının siste- minden herhangi bilgi ya da içerik talep etmeyecek nitelikte olmalıdır.

47 Örneğin şifre konulması ya da içeriğin görüntülenmesi için önceden belirli bir ücretin ödenmesi vs Belirtmek gerekir ki bazı durumlarda içerik sahibi caching yapılmasını topyekün yasaklayabilir. Bu kapsamda servis sağlayıcının bu kurallara uygun dav- ranması gerekmektedir. Aksi halde bu maddenin sağladığı korumadan yararlanabil- mesi mümkün değildir.

48 Bkz. s. 17 vd.

49 Bu maddenin uygulanabilmesi için içeriğin, 1-) yüklendiği internet sitesinden daha önceden kaldırılması ya da erişimi engellendiği veya mahkeme tarafından içeriğin kaldırılması ya da içeriğin engellenmesi yönünde bir kararın bulunması 2-) Telif hakkı sahibi tarafından gönderilecek olan bildirimde mezkur içeriğin kaldırıldığı ya da erişimi engellendiği ya da mahkeme tarafından bu yönde bir karar verildiğine dair beyanın bulunması gerekmektedir.

50 Bkz. s BAİSTROCCHİ, Liability of Intermediary Service Providers, s. 10 vd.

51 DMCA bundan Designated Agent olarak bahsetmiştir.

52 DMCA, Copyright Office olarak ifade etmiştir.

53 User Generated Content Sites.

54 https://www.eff.org/files/filenode/09-55902.pdf ( erişim tarihi: 14.04.2014).

55 Her ne kadar DMCA 512 /c madde metninin gerçek amacının bu tarz sitelerden çok yer sağlayıcıları korumak olsa da anılan madde kapsamında UGCs lerde koruma kapsamına dahil edilmelidir. Ayrıntılı bilgi içib Bkz. GALLO, s. 8 vd.

56 Özellikle arama motorları, Google, Yahoo bu sorumluluk kapsamında düzenlenmesi istenen kuruluşlardır.

57 Belirtmek gerekir ki her bir internet sitesi için ayrı ayrı bildirimde bulunulması gere-

kir ancak bir bildirimde birden fazla telif hakkı ihlali yer alabilir.

58 Örneğin URL ya da IP adresi gibi.

59 Telefon numarası, adres ve varsa mail adresi.

60 İhlal edilen telif hakkının ne olduğunun, ihlale konu içerik ya da aktivitenin ne olduğunu ve şikayetçiye ait iletişim bilgiler.

61 Yalan beyanda bulunmanın suç olduğu hatırlatılarak.

62 Bkz. s. 12.

63 DMCA madde metninde aynen şu ifadeyi kullanmıştır. “………..any person who knowingly materially misrepresents under this section …..”

64 Özellikle hizmetlerin aksaması ve müşteriler nezdinde oluşabilecek prestij ve itibar kaybı.

65 Take-down notice process.

66 Bkz. s.17 vd.

67 A&M RECORDS, Inc. v. NAPSTER, INC http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/239_F3d_1004.htm ( erişim tarihi: 11.04.2014).

68 Muzik paylaşımı

69 Mere conduit; saf iletim.

70 Mezkur olay açısından DMCA 512/a kapsamında bu iletimi gerçekleştiren servis sağ-

layıc/lar girmektedir.

71 Bkz. yukarıda s.17 vd.

72 Bkz.http://en.wikipedia.org/wiki/Viacom_International_Inc._v._YouTube,_Inc.;https:// www.docketalarm.com/cases/New_York_Southern_District_Court/1–07-cv-02103/Vi-acom_International_Inc._et_al_v._Youtube_Inc._et_al/1/

73 Vicarious or contributory liability Bkz.s 6 vd.

74 Ayrıca Bkz. GALLO, s. 6.

75 http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/IP/2010%20Tiffany%20Abridged.pdf ( eri- şim tarihi: 15.04.2014).

76 Özellikle uyar – kaldır ( take – down notice ) sistemi ile ilgili düzenlemeler yer almamaktadır ve bu durum doktrinde yönergenin uygulanması açısından ciddi sıkıntılara yol açacağı sebebiyle eleştirilmiştir.

77 Erişim için şifre ya da belirli bir mikta ücret yatırılması gibi; Bkz. s. 13 vd.

78 Bkz. 15 vd.

79 Court of Justice Of European Union.

80 C- 236 / 08 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-236/08 ( erişim tarihi: 14.04.2014 ).

81 Google’ ın reklam uygulaması olup; üyelerine ücretli olarak sunulan bir reklam hiz- metidir. Bu hizmet kapsamında bazı entry ve keywords (anahtar kelimeler) lerin ücret karşılığı rezerve edilmesi ve bunun karşılığında Google arama motorunda ya- pılan aramalarda bu keywords lerle örtüşen ya da benzeşen bir arama söz konusu olduğunda genellikle sponsor link olarak ön sıralarda yer alma sistemi ile çalışmak- tadır.

82 IAM Magazine Issue, Liability for Internet Host Provider In The European Unıon.

83 C-324/09http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=107261&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&- cid=173247 ( erişim tarihi: 14.04.2014 ).

84 French Civil Court of Troyes,

Karar için Bkz. EU Study On The Legal Analysis of a Sıngle Market for The Infor- matin Society, s. 3 vd. http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/do- cument.cfm?doc_id=835 erişim tarihi: 16.04.2014).

85 EU Study On The Legal Analysis of a Sıngle Market for The Informatin Society, s. 2.

86 Almanya ve İngiltere’ nin E-Bay ın sorumluluğu ile ilgili daha sıkı şartlar aramaktay- ken, Fransa E-Bay ın telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulması eğiliminde olduğu görülmektedir.

87 C- 70/10 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115202&-pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=194900 (eri- şim tarihi: 15.04.2014).

88 http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/arrets/10c070_en.pdf

89 Depolanan içerikten alınan ücret değil de.

90 File hosting in Germany carries increased copyright policing duties http://www.lexo-logy.com/library/detail.aspx?g=ef2396cc-39e8-493b-a893-bec38f9ef368 (erişim tari- hi: 15.04.2014).

91 T.G.I. Paris, réf., 22 June 2007, Lafesse v. Myspace.( EU Study On The Legal Analy-

sis of a Sıngle Market for The Informatin Society, s. 17).

92 http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1fc53c40-cb31-440 f-937f-

8d2de627c752 ( erişim tarihi: 15.04.2014).

93 Özellikle International Federation of Phonographic Industries (IFPI)

94 Three strikes you’re out process olarak ifade edilmiştir.

95 Ayrıntılı bilgi için Bkz. GÜLPINAR, Mert Kaan, İnternet Sitelerine Erişimin Engel- lenmesi – Türk ve Mukayaseli Hukuk Açısından Bir Değerlendirme, Legal Yayıncılık Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, C.9, S. 34, s. 17 vd.

96 6.2.2014 T. Ve 6518 sayılı Kanundan önceki değişiklikten önce Madde metni şu şekil- dedir: “Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre ha- berdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür”. Anılan madde kapsamında yer sağlayıcı teknik imkan olduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği kaldırmakla yükümlü kılınmıştır. Ancak yapılan kanun değişikliğinden sonra bu ibare kaldırılmış ve yer sağlayıcı smz konusu içerikleri kaldırmakla yükümlü kılınmıştır.

97 Değerlendirme için Bkz. 34 vd.

98 4 safe harbours.

99 Uyar- kaldır.

100 İngilizce bilmemek, aradaki mesafeler, kanunların içeriğine hakim olmamak vs.

101 Bkz. s. 9 vd.

102 User Generated Content Sites; youtube, dailymotion, e bay gibi içeriklerin kullanıcılar tarafından oluşturulduğu siteler.

KAYNAKÇA

•BAİSTROCCHİ Pablo, Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directi- ve on Electronic Commerce, Santa Clara High Technology Law Journal 2002, Volu- me 19, Issue 1, s. 9 vd. http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic- le=1315&context=chtlj

• EU Study On The Legal Analysis of a Sıngle Market for The Informatin Society, s.3 vd. http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/document.cfm?doc_id=835

•GALLARDO Claudio Ruiz – GÁLVEZ J. Carlos Lara, Liability of Internet Service Providers (ISPs) and the exercise of freedom of expression in Latin America http:// www.palermo.edu/cele/pdf/english/Internet-Free-of-Censorship/02-Liability_Internet_Service_Providers_exercise_freedom_expression_Latin_America_Ruiz_Gallar-do_Lara_Galvez.pdf

•GALLO Lauren G., The (Im)possibility of Standart Technical Measures For UGC Websites, s. 3 vd. https://academiccommons.columbia.edu/catalog/ac%3A149017

•GÜLPINAR, Mert Kaan, İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi – Türk ve Muka- yaseli Hukuk Açısından Bir Değerlendirme, Legal Yayıncılık Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, C.9, S. 34,

•LICHTMAN Douglas, Holding Internet Service Providers Accountable, s. 2 vd. www. mafhoum.com/press7/228T42.pdf

•YEN C. Alfred, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright, Infringe- ment, Enterprise Liability, and the First Amendment, s. 8.

ON- LINE LİNKLER

• http://floridalawfirm.com/iplaw/playb2.html

• http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/907_FSupp_1361.htm

• http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case346.cfm

• http://secondreporter.eu5.org/36f2354.html

• http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/443/1159/246236/

• http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/464_US_417.htm

• https://www.eff.org/files/filenode/09-55902.pdf

• http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/239_F3d_1004.htm

• http://en.wikipedia.org/wiki/Viacom_International_Inc._v._YouTube,_Inc.;

https://www.docketalarm.com/cases/New_York_Southern_District_Court/1–07-cv02103/Viacom_International_Inc._et_al_v._Youtube_Inc._et_al/1/

• http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/IP/2010%20Tiffany%20Abridged.pdf

• http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-236/08

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=107261&pageIn-dex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=173247

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115202&pageIn-dex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=194900

• http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/arrets/10c070_en.pdf

• http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ef2396cc-39e8-493b-a893-bec-38f9ef368

Yorum ekle

Yorum yazmak için tıklayınız!

Araç çubuğuna atla