SIKIYÖNETİM I. NUMARALI ASKERÎ MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
Dosya no: 971/96-13
Konu : 357 sayılı yasanın 16. ve 40. maddeleri ile 1402 sayılı yasanın 11. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, Anayasa’ya aykırılığı hakkındaki isteğimizin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi hakkında.
Anayasamız, 7. maddesinde: “Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” demektedir. Yani yargı yetkisinin serbestçe kullanılabilmesi.için mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı esastır. Mahkemelerin bağımsızlığı şu hükümlerle sağlanmaktadır: Yargı organı, faaliyetinde ne yasama ve ne de yürütme organlarından emir ve talimat alamaz. Yargı organlarına genelge gönderilemez, tavsiye ve telkinde bulunulamaz. (Anayasa madde: 132/3.) Demek ki, mahkemelerin bağımsızlığı için, onun siyasal iktidarın doğrudan doğruya veya dolaylı her türlü baskısından, etkisinden uzak olması zorunludur.
“Askerî hâkimler ve askerî savcılar” hakkındaki 357 sayılı yasa, askeri hâkimlere Anayasa’nın öngördüğü bu güvenceyi sağlamış, sağlayabilmiş midir? Bu yasaya göre atanan hâkimlerden kurulu bir mahkeme “bağımsız” bir mahkeme niteliği kazanabilir mi? Bizce bu yasaya göre kurulmuş bir mahkeme hâkimlerinin, siyasal iktidar baskısından masun kalabilmeleri için ahlak ve seciyelerinden başka bir güvenceleri bulunmamaktadır.
Ancak, seciye ve ahlakın, bağımsızlık konusunda yeter bir güvence sağlayamayacağını belirtmek üzere hukuk otoriteleri şöyle diyorlar:
“Hâkimlerin, en kuvvetli teminatı, bizzat ahlak ve seciyelerinin metanetinde bulacaklarına dair sık sık tekrarlanan bir söz vardır. Bu söz, bir hakikat payını ihtiva etmekle beraber demagojiye de çok müsaittir. Hâkimin, yüksek ahlâk ve kuvvetli seciyeye sahip olması şüphesiz ki lazımdır, şarttır. Fakat, bu vasıflar kendisinin iktidar karşısında istiklalini temin için kâfi değildir. Zira unutmamak lazımdır ki, hâkim de nihayet bir insandır ve iktidar kendisi üzerinde tasarruf edebilmek serbestisini haiz olduğu müddetçe onun istiklâlinden bahsetmeye imkân yoktur.” (of. Münci Kapani, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklâli, 1956, s.84.)
Hâkimlerin ahlak ve seciyelerindeki metanetle, hâkimlik teminatı ve bağımsız mahkeme konularının çözümlenemeyeceğini Anayasa Mahkemesi de birçok kararlarında belirtmiştir. Örneğin 15.5.1963 gün, esas: 963/112, ve 963/112 sayılı kararında Anayasa Mahkemesi şöyle diyor:
“… Hâkimlik teminatı, hâkimleri korumak için değil; yargı organını bağımsızlığa kavuşturmak yoluyla adaletin gerçekleşmesini sağlamak için kabul edilmiştir… İdarenin arzusuyla. .. mesleğini kaybedebileceği endişesine kapılacak bir hâkim, görevini adalet icaplarına uygun şekilde yapmakta müşkülata düşebilir, bağımsızlığını kaybedebilir. Sadece bir hâkimin bu duruma düşebilmesi ihtimali dahi, Anayasanın 133. maddesiyle kabul edilen hâkimlik teminatının ve 7. maddesinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığı esasının zedelenmesine yeterlidir.” (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı 1, s.233)
Anayasa Mahkemesi, cumhuriyet savcılarının bağımsız olmadıklarım bu şekilde belirtmiş olmasına rağmen, cumhuriyet savcılarının bile Adalet Bakanı ve Başbakan tarafından tayin edilmelerini Anayasa’ya aykırı bulmuştur. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı2, s.187.)
Bu yüksek mahkeme, 18.12.1967 gün ve esas: 966/31 ve 967/45 sayılı kararında “TEMİNAT” konusunda şöyle demiştir:
“Bir devlet görevlisinin kişiliğine değer verildiğinden dolayı teminat altında bulundurulması söz konusu edilemez. Ona sağlanan herhangi bir teminat, ancak ve ancak görevini gereği gibi yerine getirebilmesi içindir. Gerçekten, Anayasa ve kanun koyucunun bir görevliye herhangi bir teminat tanımak istemesi, yalnızca o görevlinin yerine getireceği kamu görevinin yolunda ve düzeninde görülmesi ereğini güder, başka devlet görevlerinde bulunmayan bir teminatlı durumun sağlanması ise, özel önemi olan bir görevin özelliğine uygun biçimde yerine getirilebilmesi için olur.
“Teminatın ereği ise, görevliyi siyasî güç sahiplerinin etkisinden uzak tutabilmektir. O halde Anayasanın görevlerinin özelliğine göre, savcılar için öngördüğü teminat, onların görevlerini, siyasi güç sahiplerinin etkisi altında olmak kaygısına düşmeksizin, belli hukuk kuralları uyarınca yapmalarım sağlayacak bir hukukî durum olacaktır.
“Hukuk düzeninde yeterince korunmayan bir görevlinin, kendi kaderi üzerinde söz sahibi bulunan kişinin dileklerine aykırı davranmamak eğilimini duyması ve bu eğilimin onun görevini aksatabilmesi, insan denilen varlığın zayıf yanlarındandır.
“Görevlilerin hepsinin kanun dışı etkilere kapılmaksızın görevlerini yerine getirmeleri kuraldır, ancak görevliler arasında az da olsa, kimi güçsüz kişilerin bulunabileceği ve bunların görevlerinde kanun dışı etkiler altında kalabilecekleri de bir gerçektir. Genellikle hukuk kurallarının ve özellikle teminat sağlayan hükümlerin bu gibi durumları önleyecek nitelikte bulunması bir zorunluluktur.
“Teminat konularında göz önünde tutulacak önemli bir yön, halkın gözünde belli devlet görevli sinin ‘siyasi güç’ sahiplerinin dileklerine karşı korunmamış gibi gösteren hükümlere kanunlarda yer verilmemesidir. Buna göre yeterince koruyucu tedbirler alınmaksızın kanunlara konulan hükümler, savcıları halkın gözünde siyasî güç sahiplerine karşı teminatsız görevliler olarak gösterir ve bu görünüş onların hukuka uygun işlemelerini bile halkın gözünde kuşku ile karşılanan işlemler durumuna sokar ki, bu dahi adalet işlerinin görülmesi yolunda halk açısından güven verici sayılamaz ve yurttaşları tedirgin eder; başka deyimle sosyal iç rahatlığım giderir.”
Anayasa Mahkemesi, teminatın tamamı ve amacı üzerindeki bu genel açıklamasından sonra, cumhuriyet savcılarının bir bakanla Başbakan tarafından atanmalarının Anayasa’ya aykırı bulunduğunu belirtmek için şöyle diyor:
“İşlemin, bakanlığa bağlı yüksek görevlilerden kurulu bir kurulun düşüncesinin alınmış olması ve Başbakan ile Cumhurbaşkanınca imzalanmış kararname ile yapılması koşullarına bağlı tutulmasının, savcılar için herhangi bir teminat sağlamadığı ve bundan dolayı, Anayasanın 138. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Çünkü:
“Bakanlık ileri gelenlerinden kurulu topluluğun düşüncesinin alınmış olması, hiçbir şekilde teminat sağlamaz; çünkü bu kurulda bulunanlar hukukî durumca bakana karşı doğrudan doğruya İdarî murakabe zinciri içindedirler; bundan dolayı bu nitelikteki bir kurulun düşüncesi bakan için bağlayıcı bulunsa bile, yine bir teminat sayılamaz. Kaldı ki, söz konusu maddeye göre bu kurulun düşüncesi, bakan için bağlayıcı da değildir. Bu kurul üyelerinin teminatlı olmaları dahi durumu değiştirmez.” (Resmi Gazete, 18.4.1968 gün,12878 sayı, s. 4, 5,6.)
Anayasa Mahkemesi, 45 sayılı kanunun 77. maddesindeki cumhuriyet savcılarının adalet bakanı ile Başbakan tarafından atanacakları hakkındaki kanun hükmünü işte bu gerekçelerle Anayasa’ya aykırı bulup iptal kararı vermiştir.
Anayasa’ya göre bağımsız bulunmayan cumhuriyet savcılarının bile bir bakanla Başbakan tarafından atanmalarını Anayasa’ya aykırı gören Anayasa Mahkemesinin bu kararından, zorunlu olarak çıkarılacak sonuç şudur:
Askerî hâkimlerin Millî Savunma Bakanı ile Başbakan tarafından atanacağını bildiren 357 sayılı kanunun 16. maddesindeki hüküm de Anayasa’ya aykırıdır.
Bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin dikkate değer bir başka kararı da şudur:
Vergiler Temyiz Komisyonu, bir davada uyguladığı kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görmüş ve kendisinin, kazaî nitelikte ve kazaî usullerle karar vermekte bulunmasından ötürü, İdarî bir mahkeme olduğu gerekçesi ile kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne itirazda bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi bu konuda verdiği 27.6.1966 gün, esas: 966/16 ve 966/28 sayılı kararında, yürütme organı tarafından atanan kişilerden kurulu bir heyete “mahkeme” denemeyeceğini ve böyle bir heyeti teşkil eden kişilerin de “hâkim” sayılamayacağını şöyle belirtmiştir:
“Vergiler temyiz komisyonu, kazaî usullerle karar vermekte ise de bu komisyonun başkan ve üyelerinin atanmaları, hak ve görevleri, emekliye ayrılmaları Anayasa’nın öngördüğü, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı esaslarına göre düzenlenmiş olmadığından bu başkan ve üyeler memur statüsüne girmektedirler.”
“Şu durum karşısında kazaî nitelikte ve kazaî usullerle karar verseler dahi Anayasa’nın açık hükümleri önünde kurul mensuplarının HÂKİM ve teşkil ettikleri organı MAHKEME niteliğinde görmeye imkân yoktur.” (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı 4, s.144.)
Görülüyor ki, Anayasa Mahkemesi; Vergiler Temyiz Komisyonu’nun kazaî usullerle ve kazaî nitelikte karar vermekte olduğunu kabul ettiği halde bu komisyonu mahkeme saymamaktadır. Gerekçe de şudur: Komisyon başkan ve üyelerinin atanmaları mahkemenin bağımsızlığı ve hâkim teminatı esaslarına göre düzenlenmiş değildir.
Oysa hemen belirtelim ki: 5655 sayılı kanunun birinci maddesinde şu hüküm vardır:
“Vergi itiraz komisyonu, çalışmalarında müstakildir.”
Bu komisyon üyelerinin atanmaları ile askerî mahkeme üyelerinin atanmaları arasında da -askerî hâkimlerin lehinde- hiçbir fark yoktur. Zira, sözü geçen kanunun 28. maddesine göre:
“Vergiler temyiz komisyonu başkan ve üyelerinin tayin, terfi, nakil, tahdim, resen emekliye şevkleri, ayırma meclisinin teklifi üzerine Maliye Bakanı ve Başbakanın müşterek kararı ve Cumhurbaşkanının onayı ile olur.”
Vergiler Temyiz Komisyonu başkanlığına ve üyeliğine atanacak olanları teklife yetkili ve görevli bulunan ayırma meclisi ise, aynı kanunun aynı maddesine göre şu kişilerden kurulmuştur:
1. Maliye Bakanlığı Müsteşarı,
2. Gelirler Genel Müdürü,
3. Yargıtaydan bir üye,
4. Danıştaydan bir üye,
5. Sayıştaydan bir üye,
6. Vergi Temyiz Komisyonundan bir üye.
Görüldüğü gibi, Vergiler Temyiz Komisyonu başkan ve üyelerinin “tayin, terfi, tahvil, resen emekliye şevkleri” hususunda teklifte bulunacak ayırma meclisinin altı üyesinden üçü: Yargıtay, Danıştay, Sayıştay gibi tamamıyla bağımsız kuruluşlardan gelmiştir. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi şöyle diyor:
“Bu komisyonun başkan ve üyelerinin atanmaları Anayasa’nın öngördüğü, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı esaslarına göre düzenlenmiş olmadığından bu başkan ve üyeler memur statüsüne girmektedirler.
“Şu durum karşısında kazaî nitelikte ve kazaî usul lerle karar verseler dahi Anayasa’nın açık hükümleri önünde kurul mensuplarını hâkim ve teşkil ettikleri organı mahkeme niteliğinde görmeye imkân yoktur.”
Askerî hâkimler de -Vergiler Temyiz Komisyonu başkan ve üyeleri gibi- bir bakanla Başbakan tarafından atanmış olduklarına göre; Anayasa Mahkemesi’nin: askerî mahkemeler ve askerî hâkimler hakkındaki görüşünün de bu kararda açıklanan görüşe benzer ve uygun olacağı aşikârdır.
Her ne kadar 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 11. maddesinde ve 3. fıkrada Sıkıyönetim Mahkemelerine atanacak askerî hâkim ve askerî savcıların “Genelkurmay Başkanlığı adlî müşaviri, Millî Savunma Bakanlığı askerî Adalet işleri başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı askerî adalet teftiş kurulu başkanından müteşekkil bir kurul tarafından seçilecek kişiler arasından görevlendirileceği kabul edilmiş ise de, bu hüküm de, yukarda Anayasa Mahkemesi’nin örnek karar gerekçelerinden açıklandığı gibi, Anayasamızın “tabiî hâkim” ve “mahkemelerin bağımsızlığı” açısından yeterli değildir. Çünkü, bu ayırma kurulu da Millî Savunma Bakanlığı’nın emrinde ve ona bağlı olduğu gibi, atamalar da neticede yürütme organı tarafından yapılmaktadır.
Bu nedenle: bizi yargılayan mahkeme hâkimlerinin bir bakanla Başbakan tarafından atanmış olmaları Anayasa’ya aykırı bulunduğundan, atanmaların dayandığı 357 sayılı kanunun 16. maddesindeki “askerî hâkimlerin atanmaları Millî Savunma Bakanı ve Başbakan’ın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanı’nın onayı ile olur” şeklindeki hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilmesi gerekir.
Öte yandan Sıkıyönetim Mahkemesi hâkimlerinin tayinleri, Sıkıyönetim ilanından sonra 30 Nisan 1971 günlü Resmî Gazete’de 9308 sayılı bir kararla yapılmıştır. Bu kararda şöyle denilmektedir:
“Bu kararda isimleri yazılı 38 askerî hâkimin aslî görevleri ile irtibatları baki kalmak üzere karşılarında gösterilen görevlere atanmaları 3832 sayılı Örfi İdare Kanunu’nun 5. maddesi ve 357 sayılı Askerî hâkimler ve Askerî Savcılar Kanunu’nun hükümleri gereğince uygun görülmüştür.”
1402 sayılı yeni Sıkıyönetim Kanununda, 3832 sayılı Örfi idare Kanunu’nun 5. maddesinin yerini 11. madde almıştır.
Başbakan ve Millî Savunma Bakanı tarafından yapılan bu tayinler, hâkimlerin, savcıların ve adlî müşavirlerin aslî görevleri ile irtibatları baki kalmak üzere yapılmış bulunmaktadır. 357 sayılı kanun böyle bir tayine de imkân vermemektedir.
Sözü geçen kanuna göre bu tayinler 16. ve 40. maddelere göre yapılmak gerekir. Kanunun 16. maddesi, hâkimlerin, savcıların ve adli müşavirlerin yer değiştirme esaslarını tayin ve tespit etmiştir. Bu maddeye göre yapılacak tayinlerin, kadrosu ile birlikte devamlı tayin şeklinde olması gerekir.
Oysa yürütme organınca yapılan tayinler, kadrolu ve devamlı yapılmamıştır. Harcırah tahakkuk ettirilerek ve ayrıca yevmiye verilmek suretiyle geçici tayin şeklinde yapılmıştır. Bu açıdan yapılan tayinler sözü geçen kanunun 16. maddesine uygun düşmemektedir.
Geçici tayin, 357 sayılı kanunun 40. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu maddeye göre bir hâkime veya savcıya geçici yetki verilebilmesi, ancak mevcut bir mahkemede, hastalık, izin veya diğer sebepler ile boş bir yer bulunması halinde mümkün olabilir. Bunun için de o mahkemedeki en kıdemli hâkimin veya savcının talebi gerekmektedir. Bu halde de tayinler, Millî Savunma Bakanlığı’nca 3 ayı geçmemek üzere yapılır.
Bu tayinler de, Millî Savunma Bakanı ve Başbakan’ın ataması ile yapıldığından ve yukarıda belirtilen hükümlere de uygun bulunmadığından kanunun 40. maddesine aykırı düşmektedir.
Duruşmalar devam ederken, hâkimlerin veya savcıların tutumları veya ittihaz ettikleri kararlar, tayinleri yapan yürütme organınca beğenilmediği takdirde -ki bu her zaman mümkündür- onları eski görevlerine iade edip yerlerine yeni tayinler yapılabilmesi imkân dahilindedir. Bu durum, yürütme organının yargı organı üzerinde bir egemenlik kurması sonucunu doğurur ki, bu hal, Anayasamızın kuvvetler ayrılığı ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkelerine aykırıdır.
1 No.lu Sıkıyönetim Mahkemesi’nin Kuruluşu “Tabiî Hakim” Esasına Aykırıdır
Öte yandan 1 No.lu Sıkıyönetim Mahkemesi’nin kuruluşu Anayasamızın 32. maddesiyle kabul edilen “tabii hakim” esasına da aykırı bulunmaktadır.
Sözü geçen maddede şöyle denilmektedir:
“Hiç kimse, tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”
Maddenin gerekçesi de şöyledir:
“Herkesin, kanunun genel olarak koyduğu görev ve yetki esaslariyle belli olan hakim tarafından muhakeme edilmesi, şahıs güvenliğinin baş şartıdır. Kişilerin kanuni (yani tabii) hakiminden başka mercilerce muhakeme edilmesi, bu alanda özel muameleye tabı tutulması, hukuk devletinin asla kabul edemeyeceği bir tutum teşkil eder.”
“Tabii Hakim” Nedir?
Tabii hakimin ne olduğunu hukuk otoritelerinin sözlerinden dinleyelim:
A- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ceza hukuku, ceza usulü hukuku ve adalet psikolojisi profesörü Dr. Faruk Erem Ceza Usulü Hukuku kitabının 970 baskısında ve 87. sayfada şöyle diyor:
“Adaletin gerçekten varsayılabileceği ve gelişebileceği tek ortam demokrasidir. Zira yalnız demokrasilerde adaleti siyasi rejim anlayışına alet etmek iddiasına ve teşebbüsüne rastlanmaz. Diğer bir deyimle bu iddia veya teşebbüslere rastlanmaya başlandığında demokrasiden uzaklaşmak tehlikeleri belirmiş demektir. İçinde yaşadığımız asrın ‘adalet çağı’ olmasını istemek, demokrasiyi istemekle mümkündür. Fakat bu istek, bazı kavramlara verilecek anlamda ve uygulamada aldanmamakla yerine getirilebilir. Böylesine önemli kavramların başında ‘tabii hakim’ gelir.
“Bu kavram ‘suçtan sonra (post delictum) hakim’ kavramının zıddıdır.
“Bazı memleketlerin anayasa mahkemesi kararlarına göre anayasada kullanılan ‘tabii hakim’ terimi, kanunun suçtan evvel gösterdiği hakim anlamınadır. Genel ölçülere göre, evvelden ve belki de davalar düşünülmeksizin gösterilen hakim ‘tabii hakim’dir. Böyle anlaşılınca, davayı görecek hakimin suçun işlenmesinden evvel kanunla belli edilmesi ‘tabii hakim’ kavramına yeter anlam sayılmak icabedecektir. Sanığın ‘tabii hakim’inden gayrisi önüne çıkarılması yasağı’nın (Anayasa 32) uygulanması, hatta bu yasaktan anayasanın beklediği fayda, tabii hâkimin yeterli açıklıkla kanunda gösterilmiş olmasına bağlıdır.
“Bir kimseyi tabii hakiminden gayrisi önüne çıkarmak sonucunu verecek olağanüstü mahkeme (veya herhangi bir merci) kurulamayacağına göre tabii hakimin hangi hakim olduğunu tayin gereklidir. Suçun işlenmesinden evvel kanunla gösterilen hakimin ‘tabii hakim’ sayılması yeterli görülürse tabii hakim kavramı pek dar anlamda kabul edilmiş olur. Çünkü bu anlayış konuyu sadece ‘zaman bakımından uygulama’ konularından biri haline getirir. Buna mukabil tabii hakimin zaman kavramı dışında bir öz anlamı vardır. Sadece suçtan evvel kurulmuş (hatta kanunla kurulmuş) olmak, bir bakıma ‘şekil’den ibaret kalır, tabii hakim kavramının bir esası olmak gerektir. Tabii hakim kavramını, adalet tevzii konusunda ‘kanun önünde eşitlik’in tezahürü sayan düşünüş dahi geniş anlamda tabii hakimi gösterir.
“Davayı görecek hakimin kanunla gösterilmiş olmasıyla, kanunun bunu suçun işlenmesinden evvel yapmış olması arasında fark vardır. Suçtan sonra (bilhassa o suçun sanıklarının belli olmasından sonra) hakimin kanunla gösterilmiş olması ‘olağanüstü mahkeme’ kurmak demektir. Anayasa bunu yasaklamıştır (Anayasa 32).”
B- İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ceza usul hukuku kürsüsü profesörü Nurullah Kunter Ceza Muhakemesi Hukuku adlı kitabının 95. sayfasında şöyle diyor:
“Yargılama makamları, bir de, olağan ve olağanüstü (straordinario) diye ikiye ayrılırlar. Olağan yargılama makamı ile olağanüstü yargılama makamını ayıran kıstas, genel veya özel olmak değil, önce kurulmuş olup olmamaktır. Genel olmayan yargılama, özel yargılamadır. Özel yargılama ile olağanüstü yargılama ise farklı şeylerdir. Olağan yargılama makamları, olaylardan önce kurulmuş, müşahhas olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan makamlardır. Bunlara tabîi yargılama makamı ve bunların hakimine tabiî hakim de denilir.”
Aynı eserin 226. sayfasında “olağan hakim -olağanüstü hakim-” başlığı altında sayın Kunter şöyle diyor:
“Olağan yahut yerleşmiş tabirle tabii hakim (juge naturel) kavramı anayasalara girmiştir. Anayasamızın 32. maddesi “hiç kimseyi tabiî hakiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı (yargılama demek istiyor) yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” şeklinde bu kavramı ifade etmiştir. Tabii hakim ‘kanunla önceden kurulmuş her bakımdan yetkili mahkemenin hakimi’ diye tarif edilebilir. Tabii hakim esası, yürütme erkinin yargılama makamları üzerindeki muhtemel tesirini önlemek için kabul edilmiş bir teminat tedbiridir. Tabii olmayan yani olağanüstü hakim de bir olaydan sonra sırf o olay için kurulmuş veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış mahkemenin hakimidir.”
Anayasa mahkemesi 28.3.1963 gün, 963/4 esas ve 963/71 sayılı kararında “tabiî hakim” konusunda şöyle diyor:
“32. maddede (Hiç kimse tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi tabiî hakiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz) şeklindeki hükümlerle olağanüstü mercilerin tabii hakim olamayacağı belirtilmektedir.
“Anayasa komisyonu raporunda ise (Herkesin, kanunun genel olarak koyduğu görev ve yetki esasları ile belli olan hakim tarafından muhakeme edilmesi, şahıs güvenliğinin baş şartıdır. Kişinin kanuni yani tabiî hakiminden başka mercilerde muhakeme edilmesi, bu alanda özel muameleye tabi tutulması, hukuk devletinin asla kabul edemeyeceği bir tutum teşkil eder.) ibareleri bulunmakta ve bunlarla 32. madde esasları vuzuh kazanmaktadır. Bunlardan anlaşılmaktadır ki genel olarak ve herkes için kurulmuş, görev ve yetkileri kanunla belli edilmiş olan mahkemeler tabiî mahkeme ve bunların hakimleri de tabiî hakimdir. Bunlardan gayrı merciler umumi değil özeldir. Ve madde prensiplerine aykırıdır.”
Anayasamızın 32. maddesi, anayasa mahkemesinin sözü geçen kararı ve hukuk otoritelerinin yukarıya alman düşünceleri karşısında olayımıza baktığımız zaman hukuki durum şudur:
İş Bankası Emek Şubesi olayı 1.1.1971 gününde, icra memurunun diğer görevlilerle birlikte Sevim Onursal’ın evine gelmeleri olayı 15.1.1971 gününde, Amerikalı Çavuş Finley’in kaçırılması olayı 15.2.1971 gününde, 4 Amerikalı Çavuş’un kaçırılması olayı 3.3.1971 gününde ve polis memurlarına ateş edilmesi olayı da 20.12.1970 gününde meydana gelmiştir.
Sıkıyönetim ise 26-27.4.1971 gününde ilan edilmiş ve mahkemeniz üyelerinin görevlendirilmeleri de 30.4.1971 günlü Resmî Gazete’de yayınlanan bir kararla olmuştur.
Demek ki gerek sıkıyönetimin ilam ve gerekse sözü geçen mahkemenin kuruluş tarihi, suç tarihinden çok sonradır. Yani banka soyma, adam kaçırma vesaire suçları işlenmiş, bu suçu işleyen sanıklar yakalanarak kimlikleri belli olmuş, bundan sonra da sıkıyönetim ilan edilmiş ve bu suçlan ve sanıklarını yargılamak üzere de bu mahkeme kurulmuştur.
Bu duruma göre, sanıkların tabii hakimleri, suçun işlendiği tarihte 353 sayılı kanuna göre kurulu ve mevcut olan Kara Kuvvetleri Askeri Mahkemesidir. Hüküm mahkemesi ise sanıkların “tabii hakim”i değildir.
Bu yönden de mahkemenin kuruluşu anayasamızın 32. maddesine aykırı bulunmaktadır.
Bu nedenlerle Anayasamızın 7., 8., 32., 132. ve 138. maddelerine aykırı olan 357 sayılı kanunun 16. ve 40. maddeleriyle 1402 sayılı kanunun 11. maddesinin iptali için konunun Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi gerekir.
Konuyu Anayasa Mahkemesi’ne Gönderme Yetkisi
Hüküm mahkemesinin bu konuyu Anayasa Mahkemesi’ne göndermeye yetkisi vardır. Çünkü, Anayasa’nın 151. maddesine göre:
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varılırsa. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.”
Mahkemeniz bu davada, bizim iddiamız üzerine 357 sayılı kanunun 16. maddesiyle 40. maddesini uygulayarak iddiamız hakkında bir ara kararı vermek zorundadır, çünkü:
Mahkemeniz, yürütme organı tarafından atanmış kişilerden kurulmuştur. Üyelerinin hakimlik teminatı yoktur. TÜRK ULUSU ADINA karar verebilecek bir bağımsızlıktan yoksundur. Şu durum karşısında böyle bir heyetin yargı yetkisi yoktur.
Bizim bu iddiamız üzerine yüksek heyetiniz mahkemenin, 357 sayılı kanunun 16. ve 40. maddesine göre atanmış hakimlerden kurulu olduğunu ileri sürerken, sözü geçen maddeyi uygulamış bulunacaktır. Şu halde bu maddenin Anayasa’ya aykırılığı itirazını Anayasa Mahkemesi’ne götürme yetkisine sahiptir.
Anayasa’ya Aykırılık İddiasının Ciddiliği
İddiamızın Anayasa Mahkemesi’ne iletilmesine karar verebilmek için, hüküm mahkemesi bu iddianın ciddiliği kanısına varmış olmalıdır. Bu nedenle, burada ciddilikten ne anlaşılmak gerektiği üzerinde durmakta yarar vardır:
Bazı mahkemeler. Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulmayı, bu iddiayı benimsemek, doğru bulmak anlamına almaktadırlar. Oysa, Anayasa’nın 151. maddesi ve 44 sayılı kanunun 27. maddesi incelendiğinde görülür ki,
Mahkemenin aykırılık iddiasını ciddi bulmasıyla bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varmış olması başka başka şeylerdir. Mahkeme, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasını benimsemiş olmasa ve bu iddiayı doğru bulmasa bile, eğer bu iddianın ciddi olduğu kanısına varmış ise, konuyu, Anayasa Mahkemesi’ne göndermek zorundadır.
Aykırılık iddiasının ciddi olması demek, bu iddianın hukuk bakımından tartışılabilir olması, zihinlerde tereddüt yaratmış bulunması demektir. Aykırılık iddiası, tutarsızlığı, mantıksızlığı ve abesliği bakımından hiçbir tereddüde ve tartışmaya hacet kalmadan reddedilecek nitelikte ise, iddia gayrı ciddidir. Ama, bu iddia zihinlerde ufacık bir tereddüt hasıl etmiş ise, iddianın ciddi kabulü ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurması gerekir. Çünkü mahkemelerin kendini Anayasa Mahkemesi yerine koyup, iddiayı esas bakımından incelemeye yetkisi yoktur. Son yıllarda bu konuyu inceleyen müellifler de hep aynı görüşü teyit etmektedirler. Mesela:
Prof. Lütfi Duran, (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 31. sayı, 1 -4’te yayınlanan) “İtiraz Yoluyla Anayasaya Aykırılık İddiası” başlıklı incelemesinde diyor ki:
“Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi sayılması için bu iddia tereddütü davet edecek nitelikte olmalıdır.”
Dr. Rona Aybay da, “Anayasa’nın 151. maddesine göre taraflarca ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık iddialarının ciddiliği sorunu” adlı etüdünde şöyle diyor:
“Aykırılık iddiasından ne anlaşılması gerektiği konusunda kriter olarak; hukukî bakımdan tartışılmaya değer bulunmak kabul edilecektir.” (Bkz. İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1968, c.33, sayı 3-3.)
“Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi-İtiraz Yolu” adlı doktora tezinde Metin Kıratlı da aynı görüşlere şöyle katılmaktadır:
“Mahkemenin Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddiliğini kabul etmesi, hiç olmazsa bu iddianın esastan yoksun olmadığına kanaat getirmediğini; ortaya konulan kanıtların hukukî bakımdan tartışılmaya değer bulunduğunu ifade eder.” (s.69)
Öğretim üyesi hukukçuların bu görüşleriyle Anayasa Mahkemesi’nin yargıç teminatı ve bağımsız mahkeme konularındaki kararları birleştirilince varılacak sonuç şudur:
357 sayılı kanunun 16. ve 40. maddeleri hükmünün, ve yine 1402 sayılı kanunun 11. maddesinin Anayasa ve özellikle Ana- yasa’nin 7., 8., 32., 132. ve 133. ve 138. maddelerine aykırı bulunduğu hakkındaki iddiamızın ciddi kabulü zorunludur.
Bu nedenlerle:
357 sayılı kanunun 16. maddesinde “askeri hakimlerin atanmaları Milli Savunma Bakanı ile Başbakan’ın müşterek kararnamesinde Cumhurbaşkanı’nın onayına sunulur” şeklindeki hüküm ve yine 357 sayılı kanunun 40. maddesinde “Millî Savunma Bakanı askerî hakim ve yardımcıları ile askerî savcı ve yardımcılarının asıl görevlerine ek olmak ve 3 ayı geçmemek üzere; izin, hastalık veya diğer sebeplerle boş bulunan aynı yerdeki veya başka bir yargı çevresindeki aynı nevi hizmete ait kadro görevi yapmak için geçici yetki verebilir” şeklindeki hüküm ve yine 1402 sayılı kanunun 11. maddesindeki “sıkıyönetim bölgelerinde, 25 Ekim 1963 gün ve 353 sayılı kanuna göre Millî Savunma Bakanlığı’nca lüzum görülen yerlerde yeteri kadar askerî mahkeme kurulur. Bu mahkemelere birer kurmay başkanlığı adli müşaviri, Milli Savunma Bakanlığı askeri adalet teftiş kurulu başkanından müteşekkil kurula seçilen yeteri kadar adli müşavir, askerî hakim ve savcı ile bunların yardımcıları usulüne göre atanır” şeklindeki büküm Anayasa’nın 7., 8., 32., 132., 133. ve 138. maddelerine aykındır.
Anayasa’ya bu aykırılık, yüksek heyetinizin bağımsız bir mahkeme niteliğinde bulunmadığı kanısını uyandırır. Mahkemeniz, kendisinin Anayasa’ya uygun olarak kurulmuş bağımsız bir mahkeme olup, olmadığı hakkındaki iddiayı karara bağlamak zorundadır. Bu nedenle, mahkemeniz, konuyu Anayasa Mahkemesi’ne göndermeye yetkili ve görevlidir.
Anayasa’ya aykırılık iddiamızın Anayasa Mahkemesi’ne iletilmesine karar verilmesini saygılarımızla dileriz.
16.7.1971
Muvaffak Şeref, Deniz Gezmiş, Niyazi Ağırnaslı, Yusuf Aslan, Kâmil Savaş, İrfan Uçar
Zeki Oruç Erel, Yusuf Selvi, Halit Çelenk