Klonlamanın (Kopyalama) Ceza Hukukundaki Yeri

Klonlama, yetişkin bir canlıdan alınan herhangi bir somatik hücrenin kullanılmasıyla, bu  canlının  genetik  ikizinin  oluşturulması  işlemidir.  Bu işlem, yumurtanın daha sonra ana rahmine transferi şeklinde meydana gelmektedir. Yumurta  hücresi  kimden alınmış  ise onun aynısı olarak dünyaya gelmesi nedeniyle kopyalama olarak da adlandırılmaktadır. Klonlama, her iki canlının (hücre alınan ve yumurta) onuru, doğal dengenin bozulması, soy bağına etki, klonlananın yeni ve kendisi olarak mı yoksa klonlandığı kişi  olarak mı  kabul edileceği şeklindeki etik,  hukuk ve  tıp sorunlarını beraberinde getirmiştir. Bu çalışmada, klonlama ceza  siyaseti bakımından ele alınacaktır. Ceza hukukunun hukuk devleti ilkesi çerçevesinde kullanabileceği araçların (klonlamanın suç olarak kabulü ve karşılığında ceza hukuku yaptırımı öngörülmesinin), klonlama (kopyalama) yasağı açısından gerekliliği incelenecektir.

Erdal YERDELEN

Yrd. Doç. Dr. Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesi 

Email:erdalyerdelen@hotmail.com

AÜHF DERGİSİ – Yıl 2014 Cilt 63 Sayı 3

I – Giriş

Bir insanın klonlanması2, yani orijinal bir vücut parçasından yaşayan bir insanın tam kopyasının üretilmesi, bilim insanlarını yıllardan beri cezbeden bir düşüncedir. Klonlama fikri son yirmi yıla kadar yerini hep bilim kurgu romanlarında ve benzer mecralarda almış, bunun gerçekleşme olasılığı ise sadece bir ütopya olarak görülmüştür. Bu değerlendirme, 1996 yılında yeniden üretimle ilgili araştırma yapan İskoç bilim adamlarının, vücuttan alınan hücre çekirdeğinden tam bir organizma elde etmeleriyle tekrar gözden geçirilmek zorunda kalmıştır3.   Klon olarak üretilen ve “Dolly” adı verilen canlı; etik, hukuk, tıp, bio ve gen teknolojisi çerçevesinde şiddetli tartışmaların ortaya çıkmasına neden olmuştur4.

İnsandan klonlama yoluyla üretim konusundaki haberlerin artması, toplumda, doğa ve Allah tarafından konulmuş sınırların bilim tarafından çiğnendiği  şeklinde  tartışmaları  ortaya  çıkarmıştır5.  Türkiye’de klonlama konusunda henüz yasal bir düzenlemenin olmaması şiddetle eleştirilecek bir durum  değildir,  çünkü  halen  uluslararası  alandaki  belirsizlik  ve karşılaştırmalı hukuk alanındaki çeşitlilik de devam etmektedir. Ancak son yıllarda hızla gelişen kök hücre ve klonlama yöntemleri karşısında, bu alanın hukuksal altyapısının olmaması, istenmeyen sonuçlara neden olabilecektir. Bu nedenle hukuki düzenlemenin gerekliliği konusu tartışma dışındadır6.

Klonlama ile ilgili uluslararası belgeler ve karşılaştırmalı hukuk incelendiğinde düzenlemelerin çeşitliliğine rağmen, dünyada genel olarak tedavi amaçlı klonlamanın yasaklanmadığı, buna karşılık üretim amaçlı klonlamanın yasaklandığı ve cezalandırıldığı söylenebilir. Tıbbın ve diğer birçok bilimin gerisinden gelen hukuk klonlama bakımından bilimi geride bırakmış, henüz tıbben başarılamamış bir fiili yasaklamıştır7.

II – Klonlamanın Temelleri

Klonlama:   Bir   canlı   hücresinin   bölünmesi   veya   canlı   hücre çekirdeğinin, çekirdeği alınmış bir başka hücre yumurtasına yerleştirilerek döllenmenin sağlanmasıdır8. Klonlama işleminde sperm hücrelerine gereksinim olmadan gebelik gerçekleşir ve bu işlem sonucunda erkek birey olmadan genetik ikiz meydana gelir. Bilim adamları, insan ve hayvanların hem genlerini hem de hücrelerini onlarca yıldır klonlamaktadır9.

Klonlama kelimesinden güncel tartışmalar çerçevesinde iki ayrı anlam çıkarılmaktadır. Bunlar; üreme ve tedavi klonlaması olarak ifade edilmektedir. Üreme klonlaması denildiğinde insan embriyosu, hücresi ve hücreye bağlı unsurların tamamıyla bir bireyin, tam ve sağ bir insanın üretilmesi amacı kastedilirken; tedavi klonlamasında ise embriyo, hücre ve hücreye bağlanan unsurların kullanılarak tedavi veya iyileştirme maksadına yönlendirilmesi  anlaşılmaktadır10.  Güncel  tartışmalar   genellikle üretim amaçlı klonlamanın ve buna bağlı olarak bu amaca hizmet edecek embriyolojik kök hücre üretiminin meşruluğu konusunda ortaya çıkmaktadır11.

Üretim Amaçlı Klonlama (Reprodüktif Klonlama): Şu anda var olan ya da daha öncesinde var olmuş olan bir canlının DNA’sıyla aynı DNA’ya sahip canlının meydana getirilmesidir12. Bir bireyin birebir ikizinin oluşturulması işleminde hiç sperm hücresi kullanılmadan yumurta hücresinin döllenmesi sağlanır. Bu işlem, üreme hücresine sahip olmayan bir bireyin çocuk sahibi olmasına yardımcı olmak için de kullanılır. Örneğin, koyun Dolly bu teknoloji ile üretilmiştir13.

Tedavi  Amaçlı  (Terapötik)  Klonlama:  Tedavi  amaçlı  klonlamada tıbbi yardım amacı vardır. Bilim, doku mühendisliği yoluyla üretilen dokuların tedavi amaçlı olarak kullanılmasını hedeflemektedir14. Tedavi amaçlı15  klonlamada uygulanan teknoloji aslında bireyin klonlanması için gerçekleştirilen sistemin aynısıdır16. Yine bir bireyden alınan hücre klonlanarak, birebir aynı genetik özelliklere sahip bir kopya yaratılmaktadır. Ancak burada önemli farkı teşkil eden nokta şudur: Elde edilen embriyo bir kadının rahmine  transfer  edilmez. Aksine blastosist17 aşamasına ulaşana kadar laboratuvar şartlarında gelişimi sağlanır. Bu aşamada embriyonun içerisinde kök hücreleri barındıran, her türlü farklı hücre ve dokuya dönüşebilme  potansiyeline  sahip, multipotent  hücreler oluşmaktadır. İşte terapötik klonlamada hedef bu hücrelerin elde edilmesi ve bu hücrelerden farklı dokular geliştirilerek, tedavi amacı ile kullanılmasıdır. Klonlama sonrasında blastosist aşamasına ulaşan embriyonun içerisinde yer alan 

multipotent hücreler, genetik olarak klonlanan bireyle aynı özellikler taşımaktadır. Bu hücrelerden geliştirilecek olan dokular, klonlanan kişi için bir yedek doku veya organ teşkil edecektir. Bu  klonlanmış dokunun en önemli özelliği, kişinin genetik yapısının aynısını taşıdığı için herhangi bir doku  reaksiyonu,  dokunun  vücut  tarafından  reddedilmesi  (rejeksiyon) riskinin bulunmamasıdır. Bu problem günümüzde organ veya doku naklinde karşımıza çıkan en önemli problemdir. Doku uyuşmazlığı probleminin çözülmesi, tıpta büyük bir aşama kaydedilmesi anlamına gelir18.

III. Etik Açıdan Klonlama

Klonlama çalışmalarının daha ileri taşınmasının önündeki en önemli engel, klonlamanın etik boyutu ve bu konuda yaşanan tartışmalar olarak ifade edilebilir. Bu noktada yaşanan etik tartışmalar, insan hakları eksenlidir. Bu   bakımdan   insanın klonlanması   konusunda   esas   sorun   insanın metalaşması problemidir. Böyle bir durumda insan, genetik dizaynı önceden belirlenmiş   ve   kendisinin   kaynağı   olan   veya   kendisini   üretenlerin ihtiyaçlarını karşılamak üzere var edilen bir eşya, nesne olarak nitelenmektedir. Klonlama yoluyla çoğalma, insanın yaratma merakının ortaya çıkardığı, kendini aşma niyetiyle kendi kimliğine meydan okumadır. İnsanın, insan eliyle, kendini insan yapımı bir şey olarak çoğaltması, bu dünyadaki ruhsal duruşunun temellerini yıkacaktır19.

İnsan türünün değişimine yol açabilecek çalışmalar insan haklarının altını  oymaktadır. Klonlamanın doğal  üreme işleminden kopmuş olması, tepkileri çekmesi için yeterli görülmektedir. Klonlama, insanlar için aseksüel (seksüel olmayan) yeni bir üreme (üretme) türüdür. Bu haliyle dahi insanın tabiatına aykırıdır. Klonlama, bir açıdan insan türünün devam ettirilmesinde bir derece değil, tür farkını temsil eder. Somatik hücre çekirdeği transferi, üremeyi cinsel ilişkinden bağımsızlaştırmakla kalmayıp ayrıca ana babadan gelen genlerin birleşmesiyle üretmeyi de sona erdirmekte olduğundan, artık neslin dikey değil yatay devamı söz konusu olacaktır20. Klonlama sonucunda genetik  açıdan  özgün  olan  organizmalar  azalacak  ve  genetik  çeşitlilik ortadan kalkabilecektir. Hatta bu yöntemle insan üretilmeye başlanmasıyla yeryüzünde  erkek  cinsinin  giderek  azalacaktır.  Oysa  insanın  genetik çeşitliliği iyidir ve insan olmanın güzelliklerinden biri de diğerinde gördüğü farklılıklardır.

Ayrıca klonlamanın sadece tıbbi gelişme olarak ele alınması, konunun toplumsal ve kültürel boyutlarının da değerlendirilmesi, özellikle insanın psikolojik yanının göz ardı edilmemesi gerekir. Klonlama ile biyolojik bakımdan eşsiz ve biricik olmayan bireyler yaratılacaktır. Dünya üzerinde bir insanın kendisine benzeyen birisi yoktur ve bu kişiye verilmiş özel bir armağandır. Kopya, kopyalandığı şahsın kişiliğini ve hayatını yeni baştan tekrarlamaya zorlanarak kendini oluşturma hakkı ihlal edilmektedir. Çocuğun kendini oluşturma kapasitesine sahip olmadan evvel, onun yaşamının yönünü belirleyen kararlar kim tarafından verilirse  verilsin, kendini belirleme hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Klon, klonlandığı insanla benzemesi umudu ve beklentisi sebebiyle psikolojik zarar görecektir. Bu kişi açısından, benlik duygusunun yerleşmeme ihtimali uzak değildir. Çünkü, benlik bilinci her insanda zaman içinde geliştiği halde klonlanmış insanda önceden hazır ve verili haldedir. Bu aynı zamanda kişinin varoluşuna ilişkin özgün bir kavrayıştan ve anlayıştan yoksunluğu beraberinde getirecektir21.

İnsan  hakları  açısından  klonlamanın evlenme  hakkı,  ayrımcılık  gibi alanlarda olumsuz sonuçlar doğurma ihtimali vardır22.   Klonlanan kişinin, kendisinden klonlandığı kimsenin çocuğu mu yoksa kardeşi mi olduğu sorusunun  cevabı  kolay verilemeyecektir.  Hısımlık  ile  ilgili  bu  sorun evlenme yasağına da etki edebilecektir23. Klonlama için çok sayıda insan yumurtasının gerekmesi ve bunun için çok sayıda kadın denek gerekmesi, kadınlara yönelik ayrımcılık halini alabilecektir. Klonlamanın insan üzerinde uygulanması henüz güvenilirlikten uzak ve olgunlaşmamıştır. Bu nedenle engelli doğumların, hilkat garibelerinin dünyaya gelmesine zemin hazırlayabilecektir. Hayvanlar üzerindeki denemelerde buna benzer sonuçlar ortaya çıkmıştır.  Tıbbi  bilimsel  çalışmaların  insan  üzerinde  denenmeden önce yeterli olgunluğa ulaşması gerekir. İnsanın denemeye tabi tutulması da başlı başına özellik arz eden bir prosedür gerektirir24.

Tedavi amaçlı klonlamanın (terapötik klonlama) etik açıdan uygun olup olmadığı,  cevaplandırılması  gereken   bir   sorudur. Bu  yöntemle  insan onurunun  ihlâl  edildiği  görüşü  bir  grup  tarafından savunulmaktadır. Bu tartışmaların merkezinde embriyonun ahlâkî statüsü bulunmaktadır. Bu konuda embriyo veya zigotun sadece bir hücre kitlesi olduğu, dolayısı ile buna hiçbir değer atfedilmeyeceği görüşü yanında, onun bir insan bireyi olduğu ve erişkin insanın sahip olduğu tüm haklara sahip olması gerektiği gibi farklı görüşler vardır. İnsan embriyosundan yumurta ve spermin döllenmesinden kısa süre sonra kök hücreler oluşmakta ve bunlar özel olarak yetiştirilmektedir. İnsan yaşamının hukuksal başlangıcı için döllenme anını esas alanlar; embriyonun bir insan olarak gelişebilme potansiyeline, kimliğe ve  bireyselliğe sahip, tam bir  insan olma yönünde daimi gelişim içinde bulunduğu görüşündedirler. Bu bakımdan yaşam hakkının ana rahmine yerleşme ile başlatılması gerektiğine ilişkin görüşler ağırlık kazanmaktadır25.

Üretim amaçlı klonlama; ikinci bir insanın üretilmesi, insanın araçsallaştırılması ve dolayısı ile onurunun zedelenmesi olarak kabul edilmektedir. Üretim amaçlı klonlamada istenilen sonuç, belirli bir gen yapısına sahip insan meydana getirmektir. Bu şekilde dünyaya getirilen insanın varlık sebebi, onun genetik yapısına üçüncü kişilerin duydukları ilgi ve üçüncü kişilerin onun genetik yapısı üzerindeki menfaatleridir. Kant’ın “amaç ve araç formülü”, insanı sadece bir araç olarak değil, bir amaç olarak görmeyi gerektirmektedir. Kendisi amaç olarak var olan insan, kendisine ve başkalarına karşı eylemlerinde amaç olmayı her zaman korumak durumundadır.  Kant’a  göre  insan,  bir  yanıyla  doğa  kanunlarının  etkisi altında diğer yanıyla (bu akıl yoluyla olacaktır) da bu belirlemenin dışına çıkma olanağını taşımaktadır26. Oysa klonlama ürünü insan, araç haline dönüşmektedir. Bu da mutlak olarak insan onurunu zedelemektedir27. Özellikle ırkçılıkta  olduğu  gibi  farklı  amaçlar  için klonlamanın  insan onurunu zedelediği tartışmasızdır. İnsanların belirli amaca yönelik olarak kopyalanması ve insanların genetik yapılarının üçüncü kişiler aracılığı ile önceden belirlenmesine izin vermek, insan kimliğine bir saldırı olarak kabul edilebilir28.

Tedavi amaçlı klonlamanın aksine, yeniden üretim amaçlı klonlama, kamuoyunun geniş bir kesimi tarafından reddedilmektedir. Üretim amaçlı ve tedavi amaçlı klonlama tekniği açısından birbirinden farksızdır. Bu süreçte ileride vücudun herhangi bir dokusuna, organına dönüşme kabiliyeti olan embriyo oluşturulmaktadır. Bazen üretim amaçlı klonlama, tedavi amaçlı klonlamanın  fonksiyonunu  üstlenebilir.  Böbreklerini  kaybeden  bir  kişi üretim amaçlı kopyalanabilir ve doğacak kopyanın bir böbreği kopyalananın tedavisinde kullanıldığında üretim amaçlı klonlama tedavi fonksiyonunu üstlenmiş olur29.

Klonlamanın olası olumsuz sosyal sonuçları arasında; geleneksel aile yapısında çözülme yaşanması, insanların birbirine karşı toplumsal saygı ve saygınlıklarının kaybolması, ayrıca suç ve güç amaçlarına yönelik kötüye kullanılması sayılabilir. Ortaya çıkan klonların aile bağlantısını belirlemede güçlükler olabilir. İnsan kopyalamanın ortaya çıkaracağı başka bir sonuç da; dünyanın diğer kültürlerine mensup grupları kendisine hizmet ile yükümlü gören ırkçı bir anlayışın, hiçbir ahlâkî kaygı taşımadan bu yöntemi kötüye kullanmasıdır. Klonlama karşıtlarının itirazları arasında; insan genetik havuzunun zarar görmesi, klonlama sonucu organların zarar görmesi, bağışıklık sisteminin zayıflaması, doğum oranlarının düşmesi ve erken yaşlanma gibi olumsuz tıbbî sonuçlar da yer almaktadır30. Bu sonuçlar, tıbbi etik açısından kabul edilebilir olarak görülmemektedir.

IV – Suç Siyaseti31 ve Klonlama

1 . Suç Siyasetinin Sınırları

Ceza  hukuku,  günümüzde yalnızca cezalandırmayı öngören, bireyin haklarını sınırlamayı amaçlayan ve  siyasal gücün korunmasını her  şeyin üstünde tutan bir anlayış içerisinde değildir. Ceza hukuku, bireyin haklarının sınırlanmasını engelleyen, hukuksal değerlerini güvenceye alan ve onların ihlalini  engellemeyi  hedefleyen  bir  araç  olmak  zorundadır.  Bu  yeni yaklaşım, yapılacak pozitif düzenlemelerin de bu paralelde olmasını gerektirdiği gibi, devletin korunması da  dahil tüm diğer kavramların bu sınırda ele alınmasını gerektirir. Hukukun amacı, bizzat bireyin amacı olmalıdır. Hukuksal normlar, yalnızca  birey  için olmaları halinde meşru sayılırlar32.

Birey olmak, bizzat tercih yapmak, kendini geliştirip mükemmelleştirmek, yetenek ve ödevleriyle otonom bir yapıya sahip olmak ve  kendi hakkında bizzat karar vermek anlamına gelir. Hukuksal değer, olumlu olarak kabul edilen bir şeyden bireyin faydalanmasını olanaklı kılacak, bireyin yararlarının fiiliyata geçmesini sağlayacak ve onları koruyacak biçimde oluşturulmalıdır. Bireyin yararı, kişisel  gelişimin asli koşullarının başkalarınca ihlal edilmemesini gerektirmektedir. Hukuksal değerlerin özü, bireyin özgür tercih ve gelişiminin engellenmemesini zorunlu kılmaktadır33.

Bir bireyin belirli bir şey ile olan ilişkisinin hukuksal değer olarak kabul edilip edilmeyeceği (bu durumda ceza hukuku korumasının gerekçesi ortaya konulmuş  olacaktır)  hukuk  düzeninden  bağımsız  olarak  verilecek  bir karardır. Burada ölçü,   hukuk düzeni altında toplumsal alandaki normlar sistemi, örneğin toplumsal etiktir. Bir olgunun hukuksal değer olarak kabulü halinde, hukuksal değerin norma aykırı olarak ihlali, hukuka aykırı davranış niteliğini kazanacaktır34. Maurach/Zipf’e göre, yalnızca toplum tarafından veya devleti meydana getiren siyasi toplumun uygun çoğunluğu tarafından kabul edilen yararlar, hukuksal değer olarak kabul edilebilir. Toplumsal yapı tarafından ve  değişken zamanın akışına bağlı  olarak belirlenen değerler, hukuksal değer niteliğini kazanabilir. O  zamana kadar korunmaya değer görülmeyen bir olgu, zamanı geldiğinde hukukun korumasına ihtiyaç duyabilir35.    Baumann/Weber/Mitsch, hukuksal  değerin  ceza  hukukunun korumasını gerektirecek kadar önemli derecede olup olmadığını ortaya koymakta  anayasal  değer  ölçütünün  kullanılması  gereğini  ileri sürmektedirler. Şüphesiz anayasal değerlerin tepesinde de insan onuru bulunmaktadır36.

Her hukuk ihlali cezaya layık nitelikte değildir. Davranışın cezalandırılabilir bir haksızlık olması, tecrübelerden, davranışın ahlak ile çelişkili olmasından, bir toplumun ilgili varlık koşullarından ortaya çıkar. Cezalandırmaya liyakat izni, toplumsal yaşamda belirli hukuk ihlallerinin diğer hukuk dalları aracılığıyla sağlanan güvencelere nazaran az veya çok bir ceza hukuku korumasına ilişkin acil ihtiyaçtan doğar. Bu ihtiyaçlar sübjektif ve genel olsalar da, toplum için önemli ve toplumsal kurumların gereği olabilirler. Cezaya liyakat kavramının belirlenmesinde, özellikle o davranışa ceza hukuku araçlarıyla müdahalenin ne kadar gerekli  olduğu  ortaya konulur. Bu yapılırken ceza hukukunun “ultima  ratio  (son  çare)”  olma özelliği geri plana bırakılmamalıdır37.

Bir fiili suç haline getirmek konusunda değerlendirme yapılırken, ceza hukukunun değer ilkelerinin mutlaka dikkate alınması gerekir. Bu değerler, ceza hukuku, ceza muhakemesi hukuku ve infaz hukukuna hakim olan genel, vazgeçilmez ve evrensel sayılabilecek ilkelerdir38.

Hangi hukuksal değerin ceza hukuku aracılığıyla korunacağına ve bu korumanın ayrıntısının nasıl olacağına, kanun koyucu karar vermektedir. Bu kararın verilmesi açısından pozitif alanı anayasa çizmekte, kanun koyucunun suç politikası tercihinde bulunma ve düzenleme yapma serbestisi, anayasal 

değer yargılarıyla sınırlanmaktadır. Bir olgunun hukuksal değer olarak kabul edilmesi ve bunun ceza kanunları aracılığıyla korunmasında, kanun koyucunun suç politikasına ilişkin tasarrufta bulunma yetkisi, sınırlıdır. Bu sınırı belirleyen değer yargıları; temel haklar, hukuk devleti, demokrasi ve sosyal devlet olma gibi yapısal ilkeler yanında; kusurluluk, orantılılık gibi yazılı olmayan anayasal ilkeleridir. Bunlardan başka hukuksal değer ihlalinin suç sayılması konusunda kanun koyucunun gerekçeleri de önemlidir. Bu sayede devletin cezalandırma yetkisinin sınırları problemi anlaşılabilir, gözlemlenebilir kılınır ve mantıki bir çözüme götürebilir39.

2 . Klonlama Cezaya Layık Bir Davranış mıdır?

Klonlama ile ilgili tartışma bireysel olmayan, henüz bireysellik kazanmamış olan ya da bireysel olup olmadığı konusunda tartışma olan hallerde bu olgunun, hukuksal değer olarak kabul edilip edilemeyeceği üzerindedir. Klonlamanın suç siyaseti   açısından  değerlendirilmesinde kırılma noktası burasıdır. Çünkü bireyin korunması konusunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Henüz birey olduğu ittifakla kabul edilmemiş olan bir şeyin korunması gerekli midir? Bu soru, cezalandırılabilir fiilin ihlal ettiği  hukuksal  değeri  doğrudan  doğruya  ilgilendirmektedir. Bu  sorunun cevabı, klonlamanın cezalandırılabilir bir fiil olarak düzenlenip düzenlenmemesi konusunu ortaya koyacaktır.

Hukuksal değer, ceza hukuku biliminin önemli unsuru olup, cezalandırılabilirliğin hem gerekçelendirilmesi hem de sınırlandırılması bakımından önemli rol oynamaktadır. Bir ceza kanunu koyma faaliyetini kontrol etmek isteyen biri, hukuksal değer kavramını kullanmasa dahi, ceza hukukunun ilkeleri, etik sınırlar, ceza teorileri gibi gerekçelere dayanarak da aslında üstü  kapalı  olarak  hukuksal  değer  kavramının  sınırlama fonksiyonunu kullanmaktadırlar40.

Klonlamanın yasaklanması ve cezai müeyyideye bağlanmasıyla düzenlenmesiyle umulan şey, insanın üretim amaçlı klonlanması konusunda toplumda var olan rahatsızlıkların önüne geçmektedir. Toplumdaki genel düşünce, insanın kopyalanması  ve  genetik  olarak seçimin ön plana çıkmasının (tek tip genetik varlık üretimi) endişe verici şekil alacağıdır. Bu çerçeve, bilim adamlarının insanın kopyalanması konusunda etik bir sınırın bulunmadığı, sadece teknik sınırların olduğu konusundaki uyarılarıyla da ortaya konmaktadır. Bu endişe politik ve hukuki olarak yapılan ve insan klonlamanın “insan yaşamının korkunç bir şekilde küçümsenmesi”, “insan onuruna aykırı olduğunda şüphe bulunmaması”, “insan onurunun açık bir ihlali”,  veya  “insan  tabiatına  aykırı”  şeklindeki açıklamalarda da ortaya konmaktadır41.  Gerçekten de üretim amaçlı klonlama dışında bir başka konu bio-etik açından üzerinde bu kadar fikir birliği sağlanarak reddedilmemiştir.

Bu fikir birliği, uluslararası organlar ve organizasyonların sayısız kararlarına  dayanmaktadır. Bu  anlamda;  1993  tarihli Birleşmiş Milletler Biyolojik Çeşitlilik  Sözleşmesi, 1998 tarihli Avrupa’da İnsan Haklarının Korunması ve Biotıp Sözleşmesi42, Biyotıp Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol43, UNESCO’nun 1997  tarihli “İnsan Genomu ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi”, Birleşmiş Milletlerin 2005 yılında kabul ettiği “Klonlamanın Yasaklanmasına Dair Uluslararası Kararı”44, 1997 tarihli Avrupa Parlamentosu Bildirisi45, Avrupa Birliği Anayasası’nın 3/2. maddesi46, belirtilebilir47.

Üretime yönelik klonlamanın böyle oybirliğiyle reddedilmesi konusundaki bariz yaklaşım, yeni bir tekniğin, üretime yönelik tıbbın bu zamana kadar başaramadığı bir yöntemi kullanıyor olmasına (bio-teknoloji konusundaki yeniliklere halkın her zaman soğuk yaklaşmasına) değil, tam tersine bu yöntemin insanın doğasına aykırı olarak değerlendirilmesine dayanmaktadır. Bu yaklaşımın temelinde, insanın kendi sınırlarını kendisinin aynısını yaratarak aşmaması gerektiği şeklinde düşünce yatmaktadır48. Bu düşünceyi muhafaza etmek ve etik konusundaki tartışmaların gündeme gelmesini engellemek için, hukuk ve devlet anlayışına göre olayı değerlendirecek ve göreceleştirecek bir kuruma dayanılmaktadır ki bu da insan onurundan başka bir şey değildir. Bu alanda tekniğin çok hızlı ilerlemesi, bilimsel gelişmelerin kesin reddedilen pozisyonlarını bir barajın patlaması gibi tamamen yok edebilecek ve bu tekniğin tamamen meşru bir hal almasını sağlayacak şeklinde kaygılar bulunmaktadır. Bu durum insan onurunun ihlali şeklindeki iddiaların ortaya atılmasına ve mesnet bulmasına neden olmaktadır49.

Ceza hukuku bakımından yaptırıma bağlanmış (güçlendirilmiş) bir klonlama yasağının ne kadar meşru olduğu sorusunun sorulması gerekir. Ceza hukuku, insanların özgürlüklerinin temelini koruma görevini yerine getirirken, son çare (ultima ratio) olmak niteliğini kaybetmemesi gerekir. İnsanın gelişimiyle ilgili basit şartların korunması maksadıyla ceza hukuku yaptırımlarına başvurulması şeklinde bir düzenleme, ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaz. Bundan şu sonuç ortaya çıkmaktadır; ceza hukuku ile yalnızca kişisel hakların korunması hedeflenmektedir.   Ceza hukuku enstrümanlarıyla  ahlaki  ve  etik davranışların düzenlenmesi mümkün değildir. Bu durumda insan klonlamanın cezalandırılabilmesi için bir hak ihlalinden söz edilebilmelidir. Korunması gereken bir hak cezalandırılabilir bir davranışla ihlal edilmelidir50.

Ceza hukuku yaptırımlarının son çare (ultima ratio) olma ilkesi ne kadar ağır ihlal edilirse, bir yasağın, anayasal olarak korunan araştırma ve bilim özgürlüğü hakkına müdahalesi de o derecede ağır olacaktır. Bilim alanında yeni ve alışılmamış bir tekniğin kullanılmasının yarattığı rahatsızlık, tek başına ceza hukukunu yardıma çağıran istisnai bir yasak oluşturmamalıdır. Hukukun meseleye bu şekildeki yaklaşımı bilimsel ve teknik gelişmenin önünü tıkayacaktır51. Klonlamadaki yeniliğin nerede olduğunun, bio- teknolojideki ve  üretimsel tıp  alanındaki gelişmelerin son yıllarda  hangi boyutlara ulaştığının araştırılması ve ortaya konması gerekir. Bundan sonra da ceza hukuku yaptırımlarının konulabilmesi için geçerli sebeplerin olup olmadığı mevcutsa nerede olduğuna karar verilmesi icap eder.

Klonlamanın  cezalandırılabilir bir fiil  olarak  kabul  edilemeyeceği görüşü savunanlar, mutlak ve istisnasız bir yasağın kamusal bir haklılığının bulunmadığını belirtmektedir. Böyle bir yasak, cezalandırma gerekçelerinin somut ahlak ve hukukteorisi zeminine oturması gerekir. Klonlama tekniğinin henüz güven veren bir yöntem olmadığı konusu göz ardı edilecek olursa cezalandırma için gerekli argümanlar mevcut değildir52. Bu fikri kabul etmek,  klonlamayı  tüm risklerine rağmen  serbest  bırakmak ve güvensiz alana dair tehlikeleri üstlenmek olur ki ceza hukukunun bu alanları koruması da gerekir.

3 . Ceza Hukukunda Korunan  Hukuksal  Değer  Olarak  İnsan Onuru

İnsan onuru kavramı, çağdaş her bilimin etkisiyle içerik ve kapsam değiştirmiş olmakla birlikte, üzerinde çok düşünülüp tartışılan en temel kavramlar arasında yerini korumaktadır. İnsan onurunu, çeşitli  amaçlarla hareket eden başka bir insan ihlal etmekte, zedelemektedir. Çeşitli insan hakları katalogları yanında çevre ve biyolojik ortam anlamında “ekolojik” insan haklarının devlet tarafından ihlalinin önlenmesi gerekmektedir. Bu gereklilik devlete, çevre ve tıp hukuku alanlarında üretim mekanizmalarında insan onurunun gözetilmesi konusunda önemli ödevler yüklemektedir. Bu anlamda esas sorun, sadece yüksek teknolojinin kullanıldığı toplumun bir insanın varlığının yaşam basamağında onurlu bir şekilde nasıl yükseltilmesi değildir. İnsan onuru kavramının yalnızca  simgesel-soyut biçimde  değil, münferit bireyin onurunun korunduğu, bilimsel-teknik gelişimin, globalleşen çalışma ve piyasanın, bütün etik değerleri dikkate alan yaşam standardının ve demokrasinin birlikte etkileşimi içinde zorlayıcı bir hak olarak görülmesi gerektiği olarak kabul edilmelidir53.

İnsan yaşamının başlangıcı konusunda çeşitli fikirler var ise de ana rahmine (uterus) yerleşme anını esas alan görüş, insan yaşamının başlangıcı için  üzerinde  büyük  oranda  ittifak  sağlanan  fikirdir54. Bu an, insan potansiyelinin gerçekleşmesi, bireyin belirlenmesi, kısaca insan olmak için olmazsa olmaz bir ağırlığa sahip olan, doğumdan önce ölçü olabilecek son gelişme adımıdır. Bu yerleşme olmadan insanın var olması mümkün değildir. Genetik program tek başına müstakil bir insan oluşturamaz. Anne vücuduyla birleşerek ortaklaşma (sembiyoz) gereklidir. Ana rahmi yerine başka bir şeyin konulması da şu an için mümkün değildir. Ana rahmine yerleşme ile birlikte insan olma programı tamamlanmış bulunmakta, artık dışardan herhangi bir etki olmadan süreci devam ettirme yeteneği kazanmaktadır. Pasif potansiyellikten (potansiyel insan) aktif potansiyelliğe geçilmektedir. İnsan yaşamı basit biyolojik varlık ile özdeş sayılamaz55.

Embriyonun ana rahmine yerleşmeden önce anayasal olarak tanınmış yaşam hakkının korunmasından faydalanması  mümkün değildir. Yaşam hakkı ile insan onurunu birbirinden ayrı incelemek gerekir. İnsan onurunun sadece yaşam hakkına sahip olanlara tanınabileceği şeklinde bir yaklaşım doğru değildir. Alman Anayasa Mahkemesi, “insan yaşamının olduğu yerde insan onuru da vardır”, demektedir. Bunun mefhum-u muhalifinden yola çıkarak “yaşam  hakkı  olmayanın insan onuru da yoktur”,  sonucuna varılamaz. Ölüler hakkında onur koruması ölümden sonra da devam etmektedir. Ölüm sonrası kişilik hakkına yönelik saldırıya karşı korunması (örneğin, ölünün hatırasına hakaeret fiilinin suç sayılması) gibi insana yaşam öncesi de onur koruması  tanınmalıdır. Embriyoya, kişilik tanınmasından önce etki eden bir insan onuru koruması tanınmaktadır56.

Anayasa hukukuna göre, insan onuruna yönelik saldırı mutlak olarak anayasal korumadan yaralanacaktır. İnsan  onuru yaşam  hakkından farklı olarak kanunla sınırlanamaz. En yüksek dokunulmaz değer olarak, insan onuru korumasının sınırı yoktur. Ancak bunun için belirsiz olan insan onurunun içinin doldurulması, bu kavrama anayasa hukuku esas alınarak en geniş  açıklık ve kapsamlı genellik sağlanması gerekir. İnsan onurunun nelerden oluştuğu belirlenmek suretiyle soyut bir insan onuru tarifi yapılabilir. Ancak bunun aksine potansiyel hak sahibinin, durumunun ve muhtemel müdahalenin toplu olarak değerlendirilmesi suretiyle insan onuru ihlalinin kabul edilip edilmeyeceğine karar verilmelidir. İhlal sürecinin belirlenmesi ve değerlendirilmesinde, felsefe ve idrak teorisinde (Erkenntnistheorie) tanınan “olumsuz prensip” esas alınmalıdır. Buna göre, neyin insan onuru olmadığına dair bilgimiz pozitif olarak neyin insan onuru olduğunu söylememize nazaran daha sağlıklı sonuç verir57.

Hukuk  bilimi, insan  onuruna  müdahalenin  tespit  edileceği  ölçütler ortaya   koymuştur.   Alman   Anayasa Mahkemesi’nin   de kararlarında kullandığı, Durig’in “obje formülü” bu açıdan önemlidir. Bu formül esasen Kant’ın “insan sadece bir araç olamaz, aksine her an bizzat bir amaç olarak değerlendirilmelidir”, görüşü esas alınarak; “somut insanın, bir obje, bir basit araç, bir temsil edilebilir büyüklük olarak” aşağılanmasında onurun ihlali söz konusudur. Burada obje formülü sadece bir çıkış noktasıdır58.

İnsan onuru, insanın ne durumda ve hangi şartlar altında olursa olsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını ifade eder59. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşüldüğünde, ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan onuru, bilinçli olma, kendi kaderini belirleme ve insana kendi çevresini şekillendirme yeteneğini veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruh ve manevi güçtür. İnsanı eşya haline getiren ve kişiliği dolayısıyla sahip olduğu değerin inkârı anlamına gelen her türlü işlem, insan onuruna aykırıdır60. Bir başka açıdan ise insan onuru, kişinin o ana kadar kendi imgesine uygun davranmanın ve yaşamanın bilincine ve böyle yaşamaktan dolayı kendine layık gördüğü belli bir muamele ve davranış beklentisidir. Böylece onur denilen olgu, kişinin kendi imgesine uygun düşmesi sonucu kendine biçtiği değer olmaktadır61.

İnsan onurunun korunup geliştirilmesi, ancak bir hukuk devletinde gerçekleşebilir62. Dolayısıyla hukuk devleti, insan onuru olgusunun uygun zemin ve zırhını oluşturmaktadır. İnsanın akli ve ahlaki yeteneklere sahip olması, onu maddi ve manevi açıdan kendine özgü bir değer sahibi kılar. Bu değer çerçevesinde insan, kendi yaşamını ahlaki olarak belirleme ve kendini gerçekleştirme yetisine kavuşur. Bu yeti insan onurunun nedenidir. Dolayısıyla insan onuru, insanın kişiliğine, öz değerine ilişkin bir kavramdır. İnsan  onuru,  insanın  özerkliğinin,  varlık  nedeninin  temelini  oluşturur. İnsanın, insan olmasının anlamı ve amacı, insan onuruyla açıklanır. İnsan, onurunu doğuştan ve doğal olarak kazanmıştır. Bu yüzden onur, vazgeçilmez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Onuru içerisinde insan, akli yetisiyle, ahlaki özerkliğe ve özgürlüğe sahip olarak mutlak bir değeri taşımaktadır63.

Buraya kadar yapılan açıklamalar, hukuk çevrelerince klonlama yasağının gerekliliği konusunun yoğun olarak böyle bir davranışın insanın şahsi özelliklerini kendinden çalması ve bu nedenle insan onuruna aykırı olması tezi üzerine oturtulduğunu göstermektedir64. İnsan onurunun ihlali iddiası çoğu zaman genel bir ifade olarak ortaya atılmakta ve bunun gerekçeleri  ile taşıyıcısı (kimin  insan  onuru) açıklanmamaktadır65. Oysa bunlar birbirinden farklılık arz etmektedir66. Bu genel ifadelerin kullanılıyor olması, insan onurunun korunması gerekliliğini etkilememektedir.

İnsan onuru denilen şeyin nerede ve nasıl bulunduğu ve hangi şekilde ihlal edildiğinin açık bir şekilde ortaya konulması, klonlama suretiyle kimin insan onuruna tecavüz edildiğinin belirlenmesi gerekir. İnsan olma yönünde belirli işlemlere tabi tutulan canlının insan onuru himayesinden yararlanıp yararlanamayacağı öncelikli  sorun  olarak çözülmelidir. Bu bakımdan konuyu, klonun, klonlanın ve insanlığın onuru bakımından incelemek yerinde olacaktır.

a) Klonun Onurun İhlal Edilmesi

Öncelikle  klona  ait  insan  onuruna  bir  müdahalenin  olduğu düşünülebilir. Özellikle genetik bir prototipin üretilmesiyle klonun kişisel özelliklerinin (kişiliğinin) inkarının söz konusu olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Bu durum, belirli bir sağlık ve oluşum belirlemesine yönelik alanın ortaya koyduğu endişe nedeniyle, klonun kendi gelişim olanağına tecavüz edilmesi (engellenmesi) şeklinde izah edilebilir67. Bir başka tehlike de; klonun kendi amacından ayrı bir biçimde dünyaya getirilmesi, bu amacının aksine basit bir planın objesi olarak değerlendirilmesi ve araçsallaştırılmasıdır. Araç halinde dönüştürme, klonun kendi kişisel niteliğine dışardan yapılan müdahalenin etkisiyle olmaktadır68. Buna karşılık olarak klonun doğal olmayan yapısı gereği, üretilme (elde edilme) aşamasında sadece orijinalin bir kopyası olması nedeniyle çevresinden ayrıştırılmış olduğu ve kendisine bir insana tanınacak değerlerin atfedilemeyeceği de ileri sürülmektedir69.

Bu endişeler, konunun gelecekteki gelişmelere göre daha fazla tartışılması gerektiğini ortaya koymaktadır. Eğer klon doğarsa (dünyaya gelirse),  diğer  insanlardan  farklı  olarak  ve  yaşayan  bir  prototip  olarak görecek ve  bir başkası ile  aynı genetik özelliklere sahip olmak gibi bir durumda bulacaktır70. Bu durum, klonla ilgili olarak insan onuruna aykırı hareket edildiği şeklinde bir sonucu ortaya çıkarmaz.   Anayasalar, nerede insana dair bir yaşam varsa orada insan onurunun var olduğunu kabul etmektedir71. Her şeye rağmen, üretim olayının klonun insan onurunu zedeleyip zedelemediği (zarar verdiği) sorusu, ancak ve ancak klonun insan ırkından sayılması ve kendisine  insan onuru tanınmasına bağlıdır. Geleceğe yönelik olarak (yaşama şansı olan) bir klonun ortaya çıkarılmış olması, buna tıpkı diğer insan menşeine tanındığı gibi onuruna saygı gösterilmesi hakkını kazandırmaktadır72. Klonun geleceğine dair yapılacak spekülatif değerlendirmeler (akıbetinin belirsizliği) onurunun ihlal edilmesine bir gerekçe olarak gösterilemez73.

Klonun eşsiz olmayan bir birey olarak tanımlanması ve insan onuru korumasından yararlanamayacağı argümanı ileri sürülebilir. İnsana ilişkin kişiliğin  varlığı,  onun  genetik  olarak  ortaya  çıkış  şekline  bağlanmaz. Çevresel ve sosyal etkilerin bu onuru ortadan kaldırması yaklaşımı, kabul edilemez. Bundan bağımsız olarak; bir icrai davranışın zarar verici olarak görülmesi, bu davranışın yapılmamasının (ihmalinin), henüz var olmayan sözde  bir  şahsiyete  ilişkin  zarar  doğuracağının  kabulü  de anlamsızdır. Klonun üretilmesi yaşamının başlamasına endeksli olduğundan, bu vakaya dair bir şikayet hakkı söz konusu olmayacak, bu nedenle onurunun ihlali gibi bir gerekçeye dayanamayacaktır74. Sonuç olarak; klonun insan onurunun bir tarafa bırakılması argümanı aynı zamanda bu klonun oluşması anına kadar olan taşıyıcısının insan onuruna sahip olduğunun kabulünü de gerektirmektedir75.  İnsan  onurunun  korunması  yönündeki  anayasal düzenleme (Örneğin, Alman Anayasası m. 1/1), üretim amaçlı klonlara sübjektif bir hak bahşetmeye müsait değildir76.

b) Klonlananın Onurunun İhlal Edilmesi

Canlıdan genetik bir kopya üretilmesinin, orijinal canlının onuru açısından da bir ihlal oluşturduğu düşüncesini akla getirmektedir. Bu şekildeki bir iddia, klonlamada verici durumunda olan (bağış yapan) kişinin bu olayı kabul etmesi, tüm sonuçlarına rıza göstermesi ve böylece anayasa tarafından garanti edilmiş olan kendi kaderini belirleme hakkından feragat etmesi anlamına gelir ki bu tüm tıbbi müdahaleler bakımından geçerli bir durumdur77. Ancak bu gerekçe klonlama açısından tam da karşılık bulamamaktadır, çünkü “insan onuru”, üzerinde sahibinin serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hak değildir78. Bu durum vatandaş-devlet ilişkisi  açısından  tartışma  dışında  bir  konudur.  Kişi,  kamu  organları karşısında kendi onurundan vazgeçemez79. İnsan onuruna müdahalenin, üçüncü kişi tarafından (kamu organı dışında) yapılması halinde de sonuç aynı olacaktır. İnsan onuru kişiye insan olması nedeniyle tanınmıştır ve duruma göre bundan kişinin sarfı nazar etmesi mümkün değildir.

Klonlananın temel haklarının ihlali, o kişinin genetik olarak kendine özgü (tek-eşsiz) olmasında yatmaktadır. Bu kişiden klonlama yapılmak suretiyle, kişinin tek, eşsiz ve nevi şahsına münhasır olması ortadan kaldırılmaktadır. Bir  başka  gerçeklik  de kişiliğin, sadece genetik kodlar sayesinde oluşmadığı, kişiliğin oluşmasına, çok değişik  temel  etkenlerin nüfuz ettiği konusudur. Kişisel özellikler sadece doğuştan gelmemekte, insanın yaşam süresi içerisinde değişik faktörlerin etkisinde gelişmektedir. Bu kişiliğin kaybedilmesi, hukuka ve toplumun değer yargılarına göre insan onurunun reddedilmesi  anlamında gelmektedir. Klonlanın  kişiliğinin oluşması ve bununla insan onurunun bir parçasını meydana getirmesi, kanun koyucu tarafından korunması gereken sübjektif bir hak olarak kabul edilmelidir80.

c) İnsanlık Onurunun İhlali

Yaşayan bir kişinin genetik kopyasının yapılmasının, sadece bu kişiye ait insan onurunu mu yoksa genel olarak insanlık onurunu mu ihlal ettiği sorusu, kişilik üstü bir bağlamda anlam taşımaktadır. Bu soruya olumlu cevap verilmesi gerekir. İnsan onuru sadece bir kişiye ait ve sübjektif olarak onun ileri  sürebileceği bir değer olarak tanımlanamaz. Bu  anlayışa göre insan onuru sadece kişisel değildir. Aksine bir “tür” (cins; buradaki anlamı insanlık) ile ilişkilendirilen bir anlam ifade etmektedir. İnsanlık onuru korunmak isteniyorsa sadece onu taşıyan kişinin tekil kişiliği değil, aksine bu değeri (onuru) taşıyan genelin (o türün tamamı) de korunması gerekir. Bu değerin fonksiyonundan ayrılmayacak bir konu da; bu özelliğin bu tür açısından karakterinden doğan ve korunması gereken bir husus olarak kabul edilmesidir. Bu yükümlülük, onurun korunmasının diğer yüzü, insanın varoluşunun bir gereği ve sonucu olarak, bu türün bir parçası olması nedeniyle bu değer atfedilmiş ve insanlık onurunu koruma konusunda her bir ferde verilen görev kendisine yüklenmiştir81.

Üretim maksadıyla klonlama yöntemiyle, doğmamış bir insanın genetik eğilimine müdahale edilerek tesadüfi bir şekilde (rastgele) oluşmasının ortadan kaldırılması (örneğin, cinsiyetinin tesadüfen belirmesi yerine bizzat belirlenmesi), insan onuruna riayet edilmesi yükümlülüğünün ihlalidir. Genlerin oluşum sürecindeki tesadüfiliğinin ortadan kaldırılması şeklindeki insani noksanlığın tanınmaması veya hiçe sayılması şeklinde bir etki ortaya çıkarmaktadır. Bu eksiklik, kişiye dair “varlık” ve “benzersizlik” şeklindeki kişisel özellikleri ortadan kaldırmaktadır. İnsan zayıf yönlerini tanımak suretiyle bunların üstesinden gelebilir. Buna tepki olarak ortaya çıkan, kişiliğinin yine benzersizliğiyle ilgili zayıflıklarını düzeltebilir82. Bütün bunlardan ortaya çıkan sonuç, insan onurunun bir alt unsuru olan insana ait genlerin dokunulmazlıkları ve üretim amaçlı klonlama suretiyle kişinin rastgele oluşumunun (her iki cinsten genler taşımak suretiyle yeni ve ikisine de benzeyen, ama ikisinden de farklı) bir canlı olmasının engellenmesinin; insan olmaktan mütevellit “onuru” hiçe saymak anlamına geldiğidir.

4 . Karşılaştırmalı Hukukta Klonlama

Almanya: Alman kanun koyucu 1990 yılında kabul ettiği Embriyonun Korunması Kanunu83   ile    (Embryonenschutzgesetz-ESchG, EKK)84   insan klonlamayı (kopyalama) hapis cezası yaptırımına bağlamayı denemiştir85. EKK m. 6/1 insan embriyosunun, aynı embriyo bilgileri, başka bir embriyo, fötus, insan veya ölüden alınarak, üretimini düzenlemekte ve bu eylemleri beş yıla kadar hapis cezasıyla karşılamaktadır. Bu eylemlere teşebbüsün de EKK  m.  6/3’e  göre  cezalandırılabilir olduğu  belirtilmektedir.  EKK’nın kabulü sırasında bio-teknolojinin ulaşabileceği sınır konusundaki öngörü tam da belli değildi, örneğin, klonlamanın yeni tekniklerinin de EKK m. 6 kapsamına girip girmeyeceği net değildir. EKK m. 6, bir embriyo, fetüs, insan veya ölüden genetik özdeş bir embriyo üretilmesini yasaklamaktadır. Bu düzenleme ile açık bir şekilde embriyo çoğalması hüküm altına alınmaktadır. Hücre çekirdeği transferi suretiyle klonlamanın da bu yasak kapsamında olup olmadığı tartışmalıdır. Burada her şeyden önce tartışmanın ortasında iki önemli problem bulunmaktadır. Bunlar; EKK’da kullanılmış olan, “genetik  özdeş”  ve  “embriyo”  kelimelerinin  anlam  içerikleridir86. Ancak bu kelimelerin anlamı konusunda doktrinde fikir birliği mevcut değildir

Genetik özdeş;  hücre  çekirdeği ve  döllenen yumurta hücresi  farklı karakterlerde olduğundan normal döllenmeden aynı karakterden bir insan meydana gelmesi mümkün değildir. Normal döllenmede anne ve babanın özelliklerinden bazılarını taşıyan ancak ikisinden de farklı bir karakterde insan meydana gelmektedir. Bu sonuç, hücre çekirdeğinin aynı insandan alınmadığı durumlarda  geçerlidir87. Bugünkü bilimsel gerçeklere göre, insana ait mitokondri DNA 37 genden oluşmakta ve bunların % 0,01’den 0,02’ye kadarlık bir oranı bir hücrede bulunmaktadır. Hücre çekirdeği transferinde bu kadar küçük bir oranla ifade edilen farklılığın genetik özdeş sayılması, EKK m 6 I’e göre Anayasa m. 103 II’deki kıyas yasağı çerçevesinde değerlendirilmelidir.  Başka  bir  ifadeyle  ceza  hukukundaki kıyas yoluyla suç ve ceza yaratılamayacağı ilkesi ihlal edilecektir88.

Kelime anlamı itibariyle “aynı” ve EKK m. 6 I’deki “genetik özdeş” ifadelerinin eş  anlamlı olup  olmadıkları şüphelidir. Her şeyden önce bu kadar küçük orandaki yabancı bir gen, hücre çekirdeği bağışlayıcısı (vericisi) ile  aynı  özellikleri  taşıyan  bir canlı  meydana  gelmesini engelleyemeyecektir89. Rossenaue’ya göre, EKK  m.  6’nın çok  açık  olan anlam ve amacı göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun aynı gen bilgisinden  bahsetmediğinin  söylenmesi  gibi,  yüzde  yüz  eşit  ile hemen hemen eşit arasında ayrım yapıldığının söylenmesi de gereksiz bir tartışma olarak gözükmektedir. Ana yönleriyle aynı olan bir gen bilgisi “eşit” kelimesiyle   tarif   edilemez.   Dolayısıyla   egemen   görüş   DNA’lardaki minimum benzerliğin EKK m. 6/I ile uyuştuğunu kabul etmek zorunluluğudur. Zira gelişme için zorunlu olan hücre çekirdekleri aynı DNA’lara sahiptirler90.

Bu  sonuç, anayasa hukuku açısından “Belirlilik  İlkesinin” gündeme gelmesini ve dikkate alınmasını gerektirmektedir; Anayasa Mahkemesi kararlarında belirlilik ilkesiyle ilgili olarak; “soyut düzenlemelerin muhatapları tarafından anlaşılabilir, özelleştirilmiş (benzerlerinden ayrılan noktaları tespit edilmiş), terimlerin günlük kullanımlarında ifade ettiği anlamları taşıması gerektiğini” belirtmiştir91. Bu bilgiler ışığında soruya cevap vermeye çalışırsak; hücre çekirdeği transferi suretiyle klonlama ile uğraşan moleküler biyologlar; genetik olarak aynı özelliklere sahip bir canlı üretilmesi ve EKK m. 6 I hükmünün, bugünkü teknoloji ile ulaşılabilen genetik olarak aynı canlının üretimini yasakladığını anlamaktadır92.

Embriyo Olarak “Klon”: Bu konunun tartışılmasında bir başka sorun, hücre çekirdeği transferi yöntemiyle meydana gelen “Klonun”, EKK m. 6 I anlamında bir “Embriyo” olup olmadığıdır. Bununla ilgili Kanunun tanımlamasını m. 8 I’de bulmak mümkündür. Buna göre embriyo; “hali hazırda döllenmiş, gelişmeye müsait insana ait yumurta hücresinin çekirdek ile kaynaştıktan (nükleer füzyon) sonraki halidir.”

Hücre çekirdeği transferi suretiyle klonlama durumunda, çekirdek birleşmesi (nükleer füzyon) meydana gelmemektedir. Çünkü burada bir dişi yumurtası ile bir erkek sperm hücresi birleşmesi söz konusu değildir. Bunun sonucu olarak EKK anlamında “Klon”, “Embriyo” değildir. Buna rağmen kanun koyucu, klonu, EKK hükümleri ile düzenlemeye çalışmıştır. EKK 8. Maddesinde tanımlanan “halen”  (bereits) kelimesi,    bir  nükleer füzyonu (çekirdek  birleşmesi)  değil,  aksine  bir  embriyonun  üretilmesi  olasılığını ifade etmektedir. Bu yorum şüphesiz lafzi bir yorum değildir. Kanunun lafzi olarak bu ifadesinden öte amacına bakmak gerekir. Bu açıdan ise “halen” kelimesini sadece zamansal bir sınırlama olarak algılamak icap eder. Aksi takdirde Anayasa m. 103 II’deki kanunsuz suç olmaz prensibi ihlal edilmiş olacaktır93.

İzah edilen tanımlama Embriyonun Korunması Kanunu (EKK-EschG) çerçevesine uymaktadır. Kanunun gerekçesinde de bu kanun bakımından embriyonun,   “döllenmiş   yumurta   hücresinin   çekirdek   birleşmesinden sonraki hali” olduğu ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca örnek olarak, dişi canlının bedeni dışında meydana getirilecek olan yumurta ve sperm hücreleri birleşmelerinin  de  bu  kapsamda  olduğu  açıklanmıştır94.  Tüm  bunların sonucu olarak, hücre transferi suretiyle klonlama metodu Embriyonun Korunması Kanunu (EKK)’da düzenlenmemiş ve bu zamana kadar bir ceza yaptırımına bağlanmamıştır. Bugün tartışılan ise, bunun bir ceza yaptırımına bağlanmasının  gerekip  gerekmediğidir.  Almanya’da  embriyonun  durumu

1990 tarihli Embriyonun Korunması Kanunu ve 2001 tarihli Kök Hücre Kanunu ile  düzenlenmiş olup, embriyo, yumurta ve  spermin tam olarak döllenmesi anından itibaren korunmaktadır95.

Rossenau’ya göre, normun anlaşılması bakımından kanun hükmünün anlam ve amacı belirleyici bir fonksiyon görmektedir. Normun amacı geniş kapsamlı bir klonlama yasağı olduğundan EKK  m. 8/I’deki tanım sınırlı bir tanım   olarak anlaşılmamalıdır. EKK m. 8/I anlamında embriyo, hücre transferi suretiyle hücre çekirdeğinin kendisine aşılandığı gelişme yeteneği olan  yumurta hücresidir. EKK  m.  8/I’de açıkça  ifade  edilen  “bu  kanun anlamında embriyo” kelimesi göz önüne alınmayacak olsa da kanun koyucunun, bir kanunda sadece 13 madde ile özellikle düzenlenen bir tanımın, neden kendi temel normlarına uygulanmasını istemediğini anlamak mümkün değildir. Bu nedenle bu tartışma anlam ifade etmeyen fuzuli bir tartışmadır96.

Bütün  bu  tartışmalar  göstermektedir ki  EKK  m.  6,  ifade  açısından başarısız bir hükümdür ve değiştirilmesi gerekir. Bu ihtiyaç, özellikle şüpheli klonlama sürecinin EKK m. 6/I’deki yasak tarafından açıkça kapsanmaması nedeniyle kendisini göstermektedir. Aslında bu karmaşık durumdan Biyotıp Sözleşmesi’nin Ek 1 No’lu Protokolünü onaylamak suretiyle kurtulmak mümkündür. Fakat Almanya, Biyotıp Sözleşmesinin kısıtlıları yeterince koruyan hükümler içermediği için onaylamadığından bu sözleşmeye ek protokolü de onaylaması mümkün değildir97.

Yakında ilk klon bebeğin doğma tehlikesi (ihtimali) karşısında kanun koyucunun vakit kaybetmeden, öncelikle EKK m. 6 yeniden planlayarak değiştirmeli ve hücre çekirdeği transferi yöntemiyle klonlamayı da içine alacak şekilde düzenlemelidir. Alman Hükümeti de aynı şekilde uluslararası kuruluş ve kararlarda ortaya konan üretim amaçlı klonlamayı yasaklayan kurallara işlerlik kazandırmalıdır. Ancak bu şekilde bir insanın aynısının üretildiği  ve  canlı bilimleri gelişimindeki hiç kimse tarafından arzu edilmeyen etki, sınırlandırılmış (engellenmiş) olacaktır98.

Japonya: Klonlama Kanunu 2001’de yürürlüğe girmiş ve insan veya melez klonlamaya yönelik teknikleri düzenleyerek yasaklamıştır. Bu kanuna göre, klon embriyolarını, insan-hayvan melez embriyonlarını, insan-çekirdek transferi embriyonlarını ve insan-yaratık embriyolarını insan veya hayvan rahmine nakletmek, yasak fiiller olarak sayılmıştır. Bir hukuka uygunluk nedeni olmaksızın bu fiilleri işleyenler 10 yıla kadar hapis veya on milyon 

Yen’e kadar para cezasıyla cezalandırılır99. Japon Kanunu klonlamayı değil embriyonun naklini cezalandırmaktadır. Gelecekte ana rahmi dışında embriyonun gelişimini  sürdürebileceği bir  başka  şeyin  icadı  halinde  fiil cezasız kalacaktır. Ayrıca klonların dikkate alınmayarak bir cezalandırma şekli seçilmiş olması bu kanuna yapılacak başka bir eleştiridir. Yine bu kanuna göre ilgili makamlardan izin almak şartıyla üretim amaçlı klonlama dahi suç değildir.

Birleşik Krallık: 1990 yılından beri bu konuyu düzenlemektedir. 2008 yılında yapılan değişiklik ile İnsan Döllenmesi ve Embriyo Kurumu kurulmuştur. Bu kurum embriyo konusundaki araştırma ve tedavi için lisans vermektedir. Bu düzenlemelere göre, döllemeden itibaren 14 gün geçtikten sonra embriyonun kullanılması100, insan ve hayvan karışımı döllemeler yapılması, yasaklanmakta ve cezalandırılmaktadır. Döllenme dışında hazırlanmış bir insan embriyonunun bir kadına yerleştirilmesi de suç olarak kabul edilmiş ve on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür101.

Danimarka: 2003 yılında Tıbbi Yardımla Üreme (Medically Assisted Reproduction) Kanununda yaptığı düzenlemeyle, söz konusu yasanın 25. maddesi ile döllenmiş yumurta ve üreme amaçlı tasarlanmış araştırmalara, eğer araştırmanın amacı insan hastalıkları üzerinde uygulanacak tedaviler hakkında bilgi edinmekse, izin vermektedir. Ancak bu araştırmaların üreme amaçlı klonlama, genlerin birbirine karıştırılması, farklı türleri birleştirip melezler (hybrid) oluşturmak ve ana rahmi dışında insan geliştirmeyi amaçlaması  yasaklanmıştır102. Danimarka  kanunun  gelecekte  olası gelişmeleri de öngören bu düzenlemesini takdirle karşılamak gerekir.

Yunanistan: İnsan Hakları ve Biyotıp (Oviedo) Sözleşmesi ve Ek Protokol’ün tarafıdır. Bununla birlikte, yeni kabul edilen kanuna göre, tüpte döllenme   (in   vitro)   sonucu   elde   edilen   embriyolardan  artakalanların (fazlalık) araştırma ve tedavi amaçlı kullanımına izin verilmektedir. Yalnızca üreme  amaçlı  klonlama  yasaklanmıştır. Mefhumu muhalifinden, tedavi amaçlı klonlamaya izin verildiği çıkarılabilir. İlgili kanunun açıklayıcı notunda, yalnızca üreme amaçlı klonlamanın yasaklandığı belirtilip bunun tedavi edici klonlamaya izin verildiği şeklinde yorumlanması gerektiği bildirilmektedir103.

Finlandiya: 1999 tarihli Tıbbi Araştırmalar Yasası, embriyonun meydana gelmesinden itibaren 14 güne kadar kullanımı konusunu ve ön koşulları kapsamaktadır. İn vitro döllenme sonucu elde edilen fazlalık (supernumerary) embriyoların araştırma amaçlı kullanımına izin verilmekte; fakat araştırma amaçlı embriyo meydana getirmek yasaklanmaktadır. Bir önemli nokta da, yasa embriyoyu, üreme hücrelerinin füzyonu ile ortaya çıkan hücre diye tanımlamadığından tedavi amaçlı klonlamayla elde edilen embriyonun kullanımının yasak dışında olmasıdır. Bununla birlikte üreme amaçlı klonlama yasağı ayrıca yasa tarafından zikredilmiştir104.

İtalya: 2001 yılında İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi ve Ek Protokolü  onaylamış, 2003 yılında Yapay Döllenme Yasası’nı kabul etmiştir.  Yasa uyarınca yalnızca yasal olarak tanınmış  çiftlere  yapay döllenme hakkı verilmekte ve en fazla üç embriyo meydana getirilebilmektedir. Ayrıca bütün embriyoların rahme enjekte edilmesi gerekmektedir. Kanunun  13. maddesini embriyo araştırmalarını düzenlemektedir. Buna göre sadece embriyonun sağlığı için tedavi-teşhis amaçlı, embriyo yararına araştırma yapılabilmektedir. Hem tedavi edici hem de üreme amaçlı klonlama ve insan/hayvan melezi yaratılması yasaklanmaktadır. 13. maddeyi ihlal eden kişiler aleyhine 50.000 ila 150.000 Euro para cezası ve 1 ila 3 yıl meslekten uzaklaştırma cezasına hükmedilmektedir105.

Güney Kore: 2004 tarihli Biyoetik ve Hayat Korunmasının Garanti Altına Alınması Hakkında Kanun’a göre, bir kadının hamile kalması amacı dışında bir embriyonun üretilmesi cezalandırılmaktadır. Aynı Kanun nadir olarak  karşılaşılan  veya  ağır  bir hastalığın tedavisine yönelik araştırma amaçlı  somatik  hücre çekirdeği nakline müsaade etmektedir. Bununla birlikte klonlama yasaklanmıştır106.

İspanya: İn vitro döllenme yöntemiyle elde edilen embriyolardan fazlalık olanlarının araştırmalarda kullanılmasını önlemek için İtalya’dakine benzer bir düzenleme yapmıştır. 2003 Kasım ayında bu amaçla değiştirilen Yardımcı Üreme Teknikleri Yasası ana rahmine konmak için her seferinde yalnızca üç tane embriyo meydana getirilmesine izin vermektedir. Ciddi kısırlık sorunu olan çiftlerin tedavisinde daha çok embriyo meydana getirilmesine, sağlık yetkililerin bütün işlem sırasında denetlemesi şartı ile, izin verilmesi bu kısıtlamanın istisnasıdır107.

Amerika Birleşik Devletleri: ABD’de federal düzeyde tedavi (terapötik) veya üretim amaçlı (reprodüktif) klonlamayı yasaklayan bir düzenleme  bulunmamaktadır.  Temsilciler  Meclisi’nde  her  iki  klonlama türüne federal düzeyde bir yasak getirmek için 1998, 2001, 2004 ve 2007 yıllarında kabul edilen düzenlemeler, Senato’dan geçmediği için yürürlüğe girememiştir. Buna karşın 2010 yılında kamu fonlarının insan klonlaması ile ilgili araştırmalara tahsisini yasaklayan bir düzenleme kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Eyaletle düzeyinde ise 13 eyalet her iki tür klonlamayı da yasaklayan yasalar çıkarmış bulunmaktadır108. Bunların dışında en az 12 eyalet benzer yasaklar için düzenleme hazırlığı içerisindedir. Ayrıca klonlamayı yasaklamamakla birlikte sadece kamu fonlarının tahsisin engelleyen eyaletler de bulunmaktadır109.  Bu konuda verilmiş bir mahkeme içtihadı ise daha bulunmamaktadır. Fakat klonlama ile ilgili yasal düzenlemelerin anayasallığı ile ilgili Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin vereceği muhtemel bir karar şimdiden pek çok tartışmanın konusu olmaktadır110.

Belçika: Nisan 2003’te Embriyoların Araştırılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. Kanuna göre, hastalıkların tedavisinde ve korunmada daha iyi bilgi edinmeye katkı sağladığında embriyo üzerinde araştırma yapılması mümkündür. Araştırmanın belirli sınırları vardır. Bu bağlamda, meydana geldikten 14 gün  sonra embriyo üzerinde araştırma yapılamayacağı, ancak embriyonun dondurulma işlemi durumunda, bu sürenin hariç tutulacağı belirtilmiştir. İnsan embriyosunun hayvan rahmine yerleştirilmesi, yarı insan yarı hayvan melez yaratıklar meydan getirilmesi, tedavi amaçlı olması dışında cinsiyet belirlenmesi, üreme amaçlı klonlama ve öjenik amaçlarla araştırma ve davranışlar yasaklanmaktadır. Bunun mefhumu muhalifinden çıkarılan sonuç; tedavi edici klonlamanın yasaklanmadığıdır. Araştırma amaçlı embriyo meydana getirmek ilke olarak yasaklanmakla birlikte getirdiği istisnalar geniştir. Yasaya göre araştırmanın hedefinin  başarılması  fazlalık  embriyo  kullanılmak  suretiyle  mümkün değilse, yasal mevzuata uyulmak suretiyle, araştırma amaçlı embriyo meydana getirmek mümkün olacaktır. Ayrıca kadının haklarının özellikle korunması gereğinin altı çizilmiş ve bu yönde tedbir hüküm konulmuştur. Kadını araştırmalara katılırken zorlamadan korunmak için alınan önlemler şunlardır: Ergin olması, yazılı rızanın alınması ve teşvikin bilimsel olarak adil olması. Yapılacak araştırmaların denetimi için uygulanacak prosedür ise şöyledir: Araştırma projesi yerel komite ve federal komisyon olmak üzere iki oluşum tarafından gözden geçirilir. Federal komisyon dört hekim, dört bilim adamı, iki hukukçu ve dört etik ve sosyal bilimler uzmanından oluşur. Çifte onay alındıktan sonra araştırma yapılmaktadır111.

Türk Hukukundaki Durum

Klonlama ve embriyonun hukukî statüsü, Türk Hukukunda açık olarak düzenlenmiş değildir. Ancak Türk Medeni Kanunu (MK) m. 28/2 “çocuk hak ehliyetini,  sağ  doğmak koşuluyla, ana  rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder” demek suretiyle hayatın başlangıcı meselesi, diğer bir deyişle  embriyonun hukukî  statüsü  hakkında  dolaylı da olsa bir hüküm içermektedir. Bu bağlamda Türk Hukukunda embriyonun insan statüsünde kabul edilmediği sonucuna varılabilecektir. Ancak doktrinde aksini savunanlar olduğu gibi, hayat hakkının ana rahmine düşmekle başladığını kabul eden yazarlar da vardır112.

Türk Hukuk Mevzuatında insan embriyosu hakkında tek düzenleme, Üremeye Yardımcı Tedavi (ÜYTE) Merkezleri Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 17. maddesi, embriyonun kullanım şartlarını belirtip, uyulmaması durumunda idarî yaptırım öngörmektedir: “Kendilerine ÜYTE uygulanacak adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların bir başka maksatla veya başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılması ve uygulanması ve bu Yönetmelikte belirtilenlerin dışında her ne maksatla olursa olsun bulundurulması, kullanılması, nakledilmesi, satılması yasaktır. Bu yasağa ve bu Yönetmelik hükümlerine uymadığı tespit edilenlerin faaliyetleri Bakanlıkça durdurulur113.”

Ülkemizde yukarıda aktarılan mevzuat dışında kök hücre çalışmaları ve dolayısıyla klonlama ile ilgili başkaca bir mevzuat bulunmamaktadır. Anılan yönetmelik, üreme amaçlı embriyo üretilmesi ile ilgili olduğundan, klonlama konusu  ile  ilgili  birçok soruya  yanıt  vermekten  uzaktır.  Tedavi  için klonlama, üretim amaçlı klonlama, üretilen embriyolar üzerinde araştırma yapma  ilke  ve  kuralları gibi  konular bu  yönetmelikte düzenlenmemiştir. Yönetmelikle koruma altına alınan tek husus, elde edilen embriyo fazlalıklar hakkındadır ve bu fiilin karşılığı ise sadece “faaliyet durdurma” şeklinde idarî bir yaptırım olarak düzenlenmiş olup, hukuken yetersizdir114.

Bu  Yönetmelik’ten  başka,  Sağlık  Bakanlığı  tarafından  yayınlanan 2005/141 sayılı  ve  19.09.2005 tarihli genelge ile embriyonik kök  hücre araştırmaları yasaklanmıştır. Genelgede; embriyonik kök hücre araştırmaları konusunda,  çağdaş  bilim ve kamu vicdanı gereklerine göre yapılması gereken hukuksal düzenlemelerin sonuçlandırılması amacıyla çalışmaların sürdürüldüğü, yapılan bu çalışmalarda söz konusu araştırmaların AB mevzuat uyumu kapsamında, hukukî, kültürel ve etik yönleriyle ele alındığı dile getirilmiş ve bu çalışmalar sonuçlanıncaya kadar embriyonik kök hücre araştırmaları yasaklanmıştır115. Ancak daha sonra yine Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan 2006/51 sayılı ve 01.05.2006 tarihli Genelge116  ile klinik amaçlı embriyonik olmayan kök hücre çalışmalarına izin verilmiştir. Bu bağlamda çalışmanın yapılacağı kurum bünyesinde gerekli alt yapının oluşturulması ve çağdaş bilimin gereklerine uygun olarak uygulama yapılabilmesi amacıyla, Bakanlık bünyesinde Kök Hücre Nakilleri Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulmuş ve “Klinik Amaçlı Embriyonik Olmayan Kök Hücre Çalışmaları Kılavuzu117” genelgeye ek olarak yayınlanmıştır.

Yönetmelik ve Genelge ile embriyonik kök hücre araştırmaları düzenlenmiş olması nedeniyle, klonlamanın da bununla düzenlenmek istendiği söylenebilir. Öncelikle kanun ile dahi vazgeçilemeyecek, sınırlanamayacak olan bir konunun (insan onuru) yönetmelik, genelge ve ek kılavuz şeklinde düzenlenmeye çalışılması en fazla eleştiriyi hak eden durumdur. Bu yönetmelik ve genelgelerde klonlama ile ilgili hükmün bulunmaması,  klonlamanın  serbest  bırakıldığı  şeklinde  yorumlanabilir. Ancak bu genelge ve yönetmeliklerde kök hücre ile ilgili çalışmaların nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Bunun hükümlerine aykırı fiiller açısından bir cezai yaptırım öngörülmemiştir118. Bu anlamda hukukî bir boşluk olduğu söylenebilir. Bu durum ceza tehdidi olmaksızın klonlama uygulaması yapılmasına meydan verebilecektir. Bu nedenle bu alanda bir kanun ile düzenleme ve cezai yaptırımların belirlenmesi gereklidir.

Sonuç

Ceza hukuku esasen, haksızlık teşkil eden insan davranışlarından hangilerinin suç  olarak  tanımlanması gerektiğine, bu davranışların hangi koşullar altında işlenmesi halinde suça vücut vereceğine ve suça karşılık gelen yaptırımların türü ve miktarına ilişkin esasları belirler. Suç, şekli anlamda, hukuk düzeni tarafından ceza veya güvenlik tedbiriyle karşılanan insan davranışı olarak tanımlanabilir. Maddi anlamda suç kavramı ise, toplumun  ceza  hukukunda  yasaklanması  gereken üzerindeki düşüncesini ifade eder ve bu yüzden de önemli bir suç siyaseti aracıdır119. Suç siyaseti, hangi fiillerin suç olarak tanımlanması gerektiğinin belirlenmesinde izlenen veya izlenecek olan yolu ifade eder120. Suç siyaseti çerçevesinde izlenecek yol belirlenirken referans alınması gereken birtakım metinler ve değerler bulunmaktadır.

Bir fiilin suç olarak düzenlenmesinde dikkate alınması gereken temel ölçülerden birisi uygulandığı toplumun değerlerinden neşet etmiş olması ve o toplumun ruhunu yansıtması beklenilen Anayasa, çerçevesinde şekillenen temel  ceza  hukuku ilkeleri ve  Anayasa tarafından korunan insan onuru, yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı gibi temel toplumsal-etik değerlerdir. Zira   ceza hukukunun   görevi,   toplumsal   yaşamın   temel   değerlerini korumaktır. Hangi hukuki değerlerin ceza  hukuku vasıtasıyla korunmayı gerektirecek nitelikte üstün değerler olduğunun belirlenmesinde öncelikle Anayasa’nın değerler düzenine bakılmalıdır121. Bunun yanı sıra, uluslararası sözleşmeler, insan hakları, genel hukuk ilkeleri de cezalandırılabilir bir fiilin tespitinde, başka bir ifadeyle suç siyasetinde dikkate alınması gereken ölçülerdendir122.

Klonlama,  geleceğin en önemli meselelerinden biri olacaktır. Bu nedenle  araştırmaların ve uygulamaların yasal ve etik sınırları şimdiden belirlenmelidir. İnsan açısından klonlamanın faydalarının başında üreme hakkının gerçekleştirilmesinin  geldiği  ifade edilmektedir.  Çocuk  sahibi olmak en güçlü insani duygulardan biridir. Yetişkin insanlar hem ahlaki hem de  hukuki  olarak üreyip ürememe ve bu üremeyi nasıl yapacakları konusunda bizzat karar verme hakkında sahiptirler. Üreme anayasal boyutu olan bir haktır. Bunun nasıl kullanılacağı konusunda kişilerin seçim hakkı vardır.  Doğal üreme, suni döllenme ve embriyo aktarımları arasında kişi tercihte bulunabilir. Kişiler, başkalarının haklarına tecavüz etmeden veya toplumu tehdit etmeden üreme yollarını serbestçe seçebilirler. Belirli  bir tarzda üreme veya belirli teknolojileri kullanma kararı demokratik bir toplumun anayasa garantisi altındadır. Ancak vatandaşların bu seçimlerini hoş karşılamayacak kadar önemli argümanların bulunması durumunda bu hakkın kısıtlanması söz konusu olabilir. Yasaklama için, toplumun çoğunluğunun rahatsız edici, tiksindirici bulduğu fikirlerden daha fazlası gereklidir. Kişinin kendi genlerini klonlama serbestisi (yapay dölleme yöntemi olarak kullanılması halinde) üreme hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Muhtemel bir üreme klonlaması yasaklanması halinde, üreme amaçlı klonlamaya izin verilen ülkelere seyahat ve klon çocuklarla birlikte kendi ülkelerine dönme gibi bir “klonlama turizmi” gelişebilecektir.

Klonlamanın tıbbi ve toplumsal sonuçlarının henüz tam olarak ortaya çıkmamış olması bu fiilin ceza yaptırımına bağlanması konusunda çekimser davranılmasına neden  olabilecektir.  Ceza  hukukunda  bir  fiilin  yaptırıma bağlanmasında, fiilin haksızlığı ile neticenin haksızlığı ayrımı yapılmaktadır. Her iki haksızlığın da belirgin olduğu durumlarda cezalandırma konusunda tereddüt ortadan kalktığı gibi, uygulanacak yaptırım da en ağır hali alabilmektedir. Örneğin, kasten öldürme suçunda fiilin ve neticenin haksızlığı ağırdır. Klonlama açısından neticenin haksızlığının somut olarak belirmemiş olması fiilin haksızlığı ve muhtemel tehlikeli neticeleri önlemek açısından fiili ceza yaptırımına bağlamaya engel değildir. Neticenin haksızlığının ortaya konamamasına karşın, neticenin güven vermeyen bir süreç içerdiği ve bu özelliği ile ceza hukuku açısından önlenmesi gereken tehlike kategorisinde sayılacağı da muhakkaktır.

İnsan  klonlamanın  suç  ve  ceza  siyaseti  bakımından değerlendirilmesinde insan onuruna bağlı bir hukuki değer belirlemesi yapılması gerekir. Burada sorun, insan onuru kavramının her kesimi tatmin edecek bir tanımının yapılamamış olmasıdır. İnsan onuru kavramı, içerik ve sınırları açısından belirginleştirilmeli ve başta tıp hukuku olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hızla ilerlediği alanlardaki yeni ihtiyaç ve olanakların da göz önüne alınmasıyla anlaşılır bir içerikle izah edilmelidir. Bu kavramdan vazgeçilemez, bu kavram ile ilişkilendirilmemiş insan yaşamı ve insan-devlet ilişkisi amaçlanan ve arzulanan bir şey olmadığı gibi insanın bizzat amaç olma anlayışına da aykırıdır123.

Bir başka sorun da klonlama ile kimin insan onurunun ihlal edildiği meselesidir. Klonun gelişimine suni müdahalede bulunulması, eşsiz olmayan bir birey olarak gelişim göstermesi ve araçsallaştırılması onurun korunması bakımından yeterli gerekçe oluşturmaktadır. Klonlananın da genetik olarak eşsiz olması ortadan kaldırılmaktadır. İnsan onurunun vazgeçilmezliği nedeniyle klonlananın rızasının önemsizliği ve buna rağmen koruma gerektirmesi  dikkate  alınmalıdır.  İnsanlık  onuru  korunmak isteniyorsa sadece onu taşıyan kişinin tekil kişiliği değil, aksine bu onuru taşıyan türün tamamı da korunmalıdır.

İnsan onurunun kanunla dahi ihlal  edilemeyeceği gerçeği karşısında bunun korunması için ceza yaptırımına başvurulması, ceza hukuku yaptırımlarının son çare olması ilkesine aykırı değildir. Ceza hukukunda suç ve yaptırım belirlenirken anayasal kurallar, toplumun değerleri ve ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olma gibi ölçütler kullanılmalıdır. Klonlamanın yasaklanması ve ceza hukuku yaptırımına bağlanması, Anayasa’da insan onurunu koruyan bir normun yer almasına (bu hukuki değerin ihlali sayılarak) dayanmalıdır.

Türkiye’de   yönetmelik ve genelge ile embriyonik kök hücre araştırmaları düzenlenmiş olması nedeniyle, klonlamanın da bununla düzenlenmek istendiği söylenebilir.  Öncelikle kanun ile dahi vazgeçilemeyecek, sınırlanamayacak olan bir konunun (insan onuru) yönetmelik, genelge ve ek kılavuz şeklinde düzenlenmeye çalışılması en fazla eleştiriyi hak eden durumdur. Bu yönetmelik ve genelgelerde klonlama ile ilgili hükmün bulunmaması, klonlamanın serbest bırakıldığı şeklinde yorumlanabilir. Ancak bu genelge ve yönetmeliklerde kök hücre ile ilgili çalışmaların  nasıl  yapılacağı  düzenlenmiştir.  Bunun  hükümlerine aykırı fiiller açısından bir ceza hukuku yaptırımı öngörülmesi de kanunilik ilkesi gereği söz konusu olamaz124. Bu anlamda hukukî bir boşluk olduğu söylenebilir. Bu durum ceza tehdidi olmaksızın klonlama uygulaması yapılmasına meydan verebilecektir. Bu nedenle bir kanun ile düzenleme ve cezai yaptırımların belirlenmesi gereklidir.

Üzerinde birçok etik ve hukuksal tartışmanın yapıldığı klonlama çalışmaları hakkında ülkemiz mevzuatı kapsamlı bir düzenlemeye kavuşturulmalıdır. Üretim amaçlı klonlamanın yasaklanması ve ceza hukuku yaptırımına bağlanması konusunda yeterli suç siyaseti araçlarının bulunduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan öncelikle Biyotıp Sözleşmesi onandığı halde imzalanıp hala onaylanmayan bu sözleşmeye Ek Protokolün akıbeti belirlenmeli ve bu Protokolün onaylanması ile klonlamanın ulusal mevzuat açısından yasaklanması gerekecektir. Bu kanunlaştırma aşamasında ikinci olarak Anayasa’da insan onurun korunması mutlaka düzenlemeli ve devlete bu konuda yükümlülük yüklemelidir125.

Klonlama konusundaki yasal düzenleme; kök hücre araştırmaları, tedavi edici klonlama, üretim amaçlı klonlama, embriyonun hukukî statüsü ve fazlalık embriyoların kullanımı gibi alanları da içermelidir. Bu konular düzenlenirken kişilerin üreme hakkının gözetilmesi gerekir. Tedavi amaçlı klonlama ile bu amacı taşımayan üreme birbirinden ayrılmalı ve üstün ırk yaratmak (öjenik) gibi uygulamalar için bu tekniğin kullanılmasının önüne geçecek  tedbirler  alınmalıdır.  Bu  amaca  hizmet  edecek  bir klonlama istisnasız olarak yasaklanmalıdır. Üretim maksatlı  klonlamanın hem  etik hem  de  hukuk  açısından  bilimsel özgürlük sınırını  aştığı  konusunda bir uzlaşma mevcuttur. Tedavi edici klonlamada ise insan üretme maksadı bulunmamaktadır.   Tedavi  amacıyla  klonlamaya,   milyonlarca   kişinin yaşamını kurtarabilecek bir tedavi şekli olarak bakılmaktadır. Tedavi amacıyla klonlamada insan olmaya yönelik değil de dokuların üretilmesine yönelik hedefler dolayısıyla insan  onurunun ihlalinden de  söz  edilemez. Birbirine  çok  yakın  olsa  da  amaçları  itibariyle  çok  farklı  olan  bu  iki klonlama  türünün  birbirinden  ayrı  tutulması  ve  hukuki  açıdan  farklı sonuçlara tabi kılınması gerekir.

Klonlama ile ilgili bilimsel çalışmaların ardında da diğer bilimlerde olduğu  gibi  bilme  isteği,  merakı  giderme  yanında  insanın  ölümsüzlüğe ulaşma arzusu da bulunmaktadır. Bu konuyla ilgili  bilimsel çalışmaların istisnasız olarak yasaklanması da bilim ve araştırma özgürlüğüne müdahale oluşturacaktır. Bu nedenle, klonlama ile ilgili araştırmalara kontrollü olarak izin verilmesi, bu konuda ortak davranış kuralları belirlenmesi, etik ve yasal metinlerin   ortaya   konarak   bunlara   uygun davranılması  için  gerekli önlemlerin alınması yerinde olacaktır. Klonlama tekniğinin, bilimsel araştırma niteliğinden çıkıp, rutin bir tıbbi müdahale halini alması durumu, davranış  normlarının ihlali  sayılarak, haksızlık  olarak  kabul  edilip,  ceza hukuku yaptırımına bağlanmalıdır.

Son olarak; klonlamanın cezalandırılabilir bir fiil olarak düzenlenmesi için yeterli argümanların bulunmadığını savunanlar, her bir argüman açısından değerlendirmeyi münferit yapmaktadır. Klonlamanın, insan onurunu ihlal etmesi, neslin çeşitliliğini ortadan kaldırması, kadın ayrımcılığına  neden  olması,  insan  psikolojisine  etkisi,  aile   hukukuna olumsuz etkisi, insan doğasına aykırılık ve henüz güvenli bir yöntem olmaması birlikte değerlendirilmelidir. Bunların tamamının göz önünde bulundurulması halinde, klonlama fiiline (yukarıda belirtilen şartlar ve sınırlamalar dâhilinde) ceza hukuku yaptırımlarının eşlik etmesi gerekir.

dipnotlar

2  Klonlama, Yunanca’da “aynı kökten yeni dallar elde etmek” anlamına gelmektedir. Bir bitkiden   alınan   bir   daldan   yüzlerce   benzer   bitki   üretme   ilkesinin   hayvanlara uygulanmasıyla gerçek anlamına ulaşmıştır (Metin, Sevtap. (2010). Biyo-Tıp Etiği ve Hukuk, XII Levha Yayınları, İstanbul, s. 182).

3   Witteck  Lars/Erich  Christina.  (2003).  Straf-  und  verfassungsrechtliche  Gedanken  zum Verbot des Klonens von Menschen, MedR, Heft 5, s. 258-262.

4 Klonlama fikri ilk defa 1938 yılında Alman embriyolog Hans Spemann tarafından düşünülmüş, onun önerdiği temel yöntem sonucunda klonlama kullanılmıştır. İngiliz John Gordon, 1970 yılında ilk kez nükleer transfer yöntemini gerçekleştirmiştir (Metin, s. 182). Dr.  Wilmut,  1997’de    6  yaşındaki  bir  koyunun  meme  hücresinden  klon  üretti.  Bu  defa çekirdek erişkin bir hücreden yani meme hücresinden alınıp yumurta hücresine aktarılmıştı. Bu olaya “Somatik Nüklear Transfer” adı verilmiştir. Dolly 277 yumurta içinde tek hayatta kalan  kuzuydu. Dolly’nin  oluştuğu  hücre  Ocak 1996’da birleştirilmişti. http://www.deu.edu.tr/UploadedFiles/Birimler/16928/klonlama.pdf, (E. T. 10.11.2013).

5   Witteck/Erich, s. 258.

6   Erkan, Volkan. (2006). Kök Hücre Çalışmaları ve Etik, Felsefe Ekibi Dergisi, S: 5, s. 1-14.

7   Hakeri, Hakan. (2013). Tıp Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 249.

8   Çetin  Gürsel/Demircan  Tunç/Hot  İnci/Eraslan  Berna  Şenel/Seyalıoğlu  İrem.  (2007). Klonlamaya Genetik, Etik ve Hukuksal Açıdan Yaklaşım, Adli Tıp Dergisi, 21 (2); s. 31.

9   Çetin vd., s. 5.

10  Hillebrand/Lanzerath/Wachlin. (2002). Klonen-Stand der Forschung, ethische Diskussion, rechtliche Aspekte, 2. Auflage, s. 25. Terapötik (tedavi) klonlamaya embriyo klonlama da denir. Araştırmalarda kullanılmak üzere insan embriyosunun üretilmesi işlemidir. Bu işlemin amacı klonlanmış insan yaratılması değil fakat insan gelişiminin ve hastalıkların tedavisinin araştırılması ve çalışılması için kök hücrelerin yetiştirilmesidir. Kök hücreler insan vücudunda herhangi çeşit bir hücreye dönüşerek bozulmuş ya da hastalıklı dokuları yenileme/iyileştirme yeteneğine sahip oldukları için biyomedikal araştırmalarda çok önemlidir ve buradaki temel amaç ise kişiye özel kök hücreleri üretmektir. http://www.deu.edu.tr/UploadedFiles/Birimler/16928/klonlama.pdf, (E. T. 10.11.2013).

11 Alman Federal Meclisinin 30.1.2002 tarih ve BT-Dr. 14/8102 sayılı kararı, Dederer, H-G. (2002). Menschenwürde  des Embryo in vitro? AÖR 127, p. 1, s. 1 ff.

12 Bu işlem 5 aşamada gerçekleştirilir; nükleer transfer çalışmalarında yumurta hücresi seçilir. Çünkü bu aşamada yumurta hücresi, hücre içerisine yerleştirilecek bir çekirdeğin bölünmesini sağlayacak potansiyele sahiptir. Olgun yumurtanın nükleusu çıkarılır (enükleasyon). Kültüre edilen verici hücre, enükle edilmiş ve tutulan yumurta hücresinin boşluğuna yerleştirilir. Olgun yumurta hücresi ve verici hücrenin füzyonla birleşmesi sağlanır. Enükle edilmiş yumurta hücre zonasının altına, seçilen verici hücre bırakılır ve iki hücrenin birleşebilmesi için elektrik akımı uygulanır. Böylece;  verici hücrenin çekirdeğinin, yumurta sitoplazmasının içerisine girmesi sağlanır. Hücre bölünmesini aktive edebilmek için kimyasallardan veya elektrik akımından yararlanılır. Bir kısım değişimlere uğramasının  ardından  pronükleuslar, DNA sentezine girer  ve  mitozun  başlaması  için gerekli  uyarı  verilir.  Böylece  kopyalanan  DNA  iki  kardeş hücreye bölünür. Embriyo transfer işlemi 3. gün, 4. gün ya da 5. günde gerçekleştirilebilir. (Karaöz E/Ovalı E. (2004). Kök Hücreler. Derya Kitabevi, Trabzon, s. 2; Çetin vd., 4, 5).

13 Çocuk sahibi olmak isteyen ve yumurta hücresi olmayan bir kadının varlığında,  başka bir kadından alınan yumurta hücresinin nükleusu çıkartılır (enükleasyon). Bu enükleasyondan sonra artık yumurta hücresi, donör kadına ait genetik bir özellik taşımaz. Çocuk sahibi olmak  isteyen  kadından  alınan herhangi  bir  somatik  hücre  çekirdeği,  boş  yumurta

hücresine nakledilir. Daha sonra erkeğin spermi, mikroenjeksiyon yöntemi ile yumurtaya sokulur. Böylelikle bir embriyo elde edilir. Bu embriyonun yarı klonlanmış olduğu kabul edilmektedir (Çetin vd., s. 5.).

14 Rossenau, Hennig, (2004). Yeniden Canlı Üretimi, Tedavi Edici Klonlama Tartışmaları ve Alman Kök Hücre Kanunu, Çev. Hakan Hakeri, Tıp ve Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, s. 46.

15  Klonlamanın tedavi amaçlı olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı, terapinin uzak bir umut olduğu, hayvan denemelerinde bile tedavi amaçlı klonlamının kendini ispatlamamış olduğu ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, bu şekilde tedavi amaçlı ifadesinin kullanılması bu kavrama temeli olmayan bir değer yüklemektedir. Bu nedenle “araştırma klonlaması”

teriminin  kullanılması  daha yerindedir. (Höfling. (2001). Zeitschrift  für Medizinische Ethik,  47,  s.  277,  278;  Witteck/Erich, s. 258.) Ancak araştırma klonlaması kavramı buradaki süreci açıklamaktan çok örtmektedir. Bu şekilde bir niteleme durumunda üretim amaçlı klonlamanın araştırma klonlaması olarak etiketlenmesi durumu ortaya çıkacaktır. Üretici ve tedavi amaçlı şeklindeki niteleme konuyu açıklamaya daha uygundur. Bu şekilde araştırma klonlamasının sınırı da belirlenmiş  olmaktadır. (Rossenau,  Yeniden  Canlı Üretimi, s. 47).

16  Tedavi amaçlı klonlama, insan embriyolarından alınan embriyonik kök hücrelerin verilen sinyallerle istenilen doku ya da organı üretecek şekilde farklı hücrelere dönüşebilmesi ve

bu farklı hücrelerin milyarlarca kere çoğaltılarak, istenilen doku ya da organa dönüştürülebilmesi esasına dayanır16. Hastalıklı veya hasarlı organlara sahip hastalar, organ transplantasyonu  ile  tedavi  edilebilirler.  Doku  mühendisliği  alanındaki  bilim  adamları, hücre transplantasyon ve bio-mühendislik prensiplerini uygulayarak, hasta veya hasar görmüş dokuların yerine geçebilecek biyolojik yedekleri yapılandırma amacındadır. (Çetin vd., s. 6.).

17  Yumurta ve sperm hücresinin döllenmesinde oluşan zigot (döllenmiş yumurta) bölünerek çoğalmaya ve gelişmeye başlar. Döllenmeden sonraki 5. güne gelindiğinde içerisinde bir boşluk içeren etrafı hücrelerle çevrili bir hal alır, bu haline blastokist (blastosist) denir.

Normal  yolla  oluşan  gebeliklerde  blastokist  embriyonun  rahim  duvarına  tutunmadan hemen önce aldığı haldir.http://www.jinekolojivegebelik.com/2012/06/blastokist-transferi.html, (E. T. 2.2.2014).

18 Çetin vd., 6.

19 Metin, s. 198.

20 Cin, Onursal. (2003). Üreme Amaçlı Klonlamanın Cezalandırılabilirliği Üzerine Etik ve Hukuki Argümanlar, SÜHFD, C: 11, S:1-2, s. 129.

21 Metin, s. 191.

22 Zengin M. Ali. (2012). Biyolojik Uygulamalar ve Tıbbi Müdahaleler Karşısında İnsan Haklarının Korunması, Adalet Yayınevi, Ankara,  s. 162,163.

23 Cin, s. 133

24 Cin, s. 126.

25  Saliger F. (2005). Das Verbot des Reproduktiven Klonens nach dem 1. Zusatzprotokoll zum Menschenrechtsübereınkommen. 1. Türk Alman Tıp Hukuku Uluslar Arası Sempozyumu (11-12 Kasım 2005, Konya-Türkiye), Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım, s. 153.

26 Bu gerekçelendirmeye göre onur kazanılmaz, sahiplenilmez, onur herhangi bir karşılık olmaksızın  insana  aittir  ve sonsuza kadar insana ait  olarak kalır. Onur, başka şeyle karşılaştırılmayacak, başka bir şekilde yerine ikamesi konulamayacak en yüksek değerdir (Ünver, Yener. (2007). Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, Ceza Hukuku Dergisi, Y: 3, S: 7, Ağustos, s. 43).

27 Saliger, s. 153.

28 Oduncu F.S. (2001). Klonierung von Menschen-biologisch-technische Grundlagen, ethisch- rechtliche Bewertung, Ethik in der Medizin, 2001; 13, s. 111.

29 Çetin vd., 7.

30 Çetin vd., 7.

31 Suç siyaseti konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Dönmezer, Sulhi. (1987). Suç Siyaseti,İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.52, S.1-4, İstanbul.

32  Ünver Yener. (2003). Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Seçkin Yayınları, Ankara, s. 430

Ceza hukukunun kökeni ve gelişmesi hakkında hukukun en eski dalı olduğunu makul bir kesinlikle  söyleyebiliriz.  Böyle olması  bilim ve  teknikteki  en son  gelişmelerin  de yer geldiğinde bu hukuk dalı ile karşılanması kaderini değiştirmemektedir. Ceza hukukunun amaçlarının ne olduğuna dair hangi karara varılırsa varılsın, cezalandırma geleneksel bir sonuç olarak durmaktadır (Day, D. Frank. (2011). Ceza Hukukunun Kökeni ve Doğası, Çevr. Devrim Aydın, Ceza Hukuku Dergisi, Y: 6, S: 16, Ağustos, s. 244).

33 Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 431.

34 Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 472.

35 Maurach/Zipf. (1992). Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, Heidelberg, s.268.

36 Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 472.

37 Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 680.

38  Anayasa Mahkemesi de bir kararında kanun koyucunun “…ceza hukuku alanında yasama yetkisini  kullanırken, Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak şartıyla toplumda belli eylemlerin suç sayılmasını, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki  ceza  yaptırımlarıyla  karşılanmaları gerektiği  ve  hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak kabul edileceğine dair takdir yetkisine sahip” olduğuna işaret etmiştir An. Mah. 6.4.1971, 2/36; Ünver, Ceza Hukukunda Korunması Gereken Hukuki Değer, s. 588).

39 Bu ilkelerden bazıları; orantılık ilkesi, kusur ilkesi, kanunilik ilkesi, geriye yürümezlik ilkesi, son çare (ultima ratio) olma ilkesi, aleni yargılama, kanun yolu hakkı vb. (Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 764).

40 Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması amaçlanan Hukuksal Değer, s. 678.

41 Witteck/Erich, s. 259.

42 Avrupa İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi; Avrupa Konseyi kapsamında İspanya’da Oviedo’da 4 Nisan 1997 tarihinde en az dördü üye ülke olmak üzere, beş ülkenin onayı ile yürürlüğe girmiş olan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulamalarına Karşı İnsan Hakları ve İnsan Onurunun Korunmasına İlişkin Sözleşme”dir. On dört bölüm ve 38 maddeden oluşan bu sözleşmenin 4. bölümünün 13. Maddesi “insan genomu üzerine müdahale” ile ilgilidir. Burada “tanı ve tedavi amacıyla eşey hücresine müdahalede bulunulması, sadece üzerinde araştırma yapmak için insan embriyosunun oluşturulmaması koşuluyla yapılabilir” denilmektedir. Bu sözleşme, bu tip araştırmalara izin verme ya da yasaklama yetkisini her devletin kendi takdirine bırakmıştır. 12 Ocak 1998 tarihinde yayımlanan bir ek protokol ile ölü veya canlı bir insanın genetik kopyalanmasına yönelik her türlü müdahale yasaklanmıştır (Çetin vd., 8).

43 Ek Protokolün 1. maddesi ile üretime yönelik klonlama yasaklanmaktadır: “Bir insana genetik olarak özdeş, canlı veya cansız başka bir insan yaratmayı amaçlayan herhangi birm müdahale yasaktır”. Genetik olarak özdeş kavramından ne anlaşılacağı ise maddenin 2. fıkrasında  açıklanmıştır:  Bu  maddenin  amacına  hizmet  etmesi  için,  bir  başka  insana “genetik olarak özdeş” ifadesi, bir insanın başka bir insanla aynı nükleer genetik seti paylaşması anlamına gelmektedir. Diğer bir yasaklama ise Biyo-Tıp Sözleşmesinin 18. maddesinde yer almaktadır. Bu hükümde; “sadece araştırma amaçlarıyla insan embriyolarının yaratılması” yasaklanmıştır. Tedavi amaçlı klonlama ile ilgili olarak ise herhangi bir yasak getirilmemiştir. (Çetin vd., 8).

Ek Protokolün Gerekçesinde,  “insandanklonlama yoluyla ikinci  bir insanın üretilmesi, insanın araçsallaştırılması, dolayısıyla insan onurunun  çiğnenmesi,  biyoloji  ve  tıbbın kötüye kullanılması” olarak görülmüştür. İnsanın klonlanmasında insan onurunun zedelenmesi, Avrupa Konseyi’ne  göre mutlak, kategorik ve tartışmasız bir gerçektir (Ünver, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru, s. 73).

44 Almanya ve Fransa 2001 yılında Birleşmiş Milletlere insan üretimine yönelik klonlamanın yasaklanmasına yönelik uluslararası bir sözleşme önerisinde bulundu. Latin Amerika ülkeleri, ABD ile Katolik ülkeler (İtalya, İspanya, Portekiz) tedavi amaçlı klonlamanın da yasaklanmasını istemişlerdir. İngiltere, Almanya, Japonya, Çin, Singapur, Japonya, Güney Kore, Hindistan sadece üretim amaçlı klonlamanın yasaklanmasını istemişlerdir. 8. Mart 2005 tarihinde Birleşmiş Milletler İnsan Klonlaması Bildirgesi kabul edilmiştir. Üye devletlerin insan onuruna aykırı ve insan hayatının korunması esasını ihlal eden her türlü insan klonlamasının yasaklanması istenmiştir (Hakeri, s. 249).

45 Avrupa Parlamentosu, 1997 yılında herhangi bir amaçla veya herhangi bir koşulda klonlamanın doğru bulunamayacağını ve tolere edilemeyeceğini açıklamıştır. Klonlamanın ihlâlleri tartışılmıştır. Bir kimsenin kendi genetik kimlik hakkı ve insanlar arasında eşitlik olduğundan, insan soyu öjenik ve ırk seçimine olanak sağladığından ve insan onurunun korunması gerektiğinden dünya çapında insanoğlunun klonlanması yasaklanmıştır. 1998 yılında Avrupa Konseyi Ek Protokolünde; canlı veya ölü başka bir insanın genetik ikizini yaratmak  için  yapılacak  her  çalışma  yasaklanmıştır.  12.01.1998  tarihli Kopyalama Protokolü, 01.03.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir (Çetin vd., 9).

46 Avrupa Birliği, klonlama ile ilgili yeni bir düzenlemeye gitmiştir. 7-8 Aralık 2000 tarihinde “Nice Zirvesi”nde onaylanan bildirge, Avrupa Birliği vatandaşlarının temel haklarını ve Avrupa  Birliği’nin  vatandaşlarına karşı sorumluluklarını   düzenlemektedir. Bu düzenlemenin üçüncü maddesi, insan ırkının soya çekim yoluyla ıslahına yönelik faaliyetlerin ve insanların kopyalanma yoluyla üretilmesinin yasaklanmasını kapsamaktadır (Çetin vd., 9).

47 Witteck/Erich, s. 259.

48 Runtenberg/Ach. (1999). Gene, Klone und Organe, Neue Perspektiven der Biomedizin, s.95-106.

49 Witteck/Erich, s. 259.

50 Baumann/Weber/Mitsch.   (2003).   Strafrecht   Algemeiner   Teil   Lehrbuch,   Gieseking, Bielefeld, Rdnr, 4; Roxin, Claus. (2004). Strafrecht AT I, 4. Auflage, Rdnr 3; Hassemer,(1973). Teori und Soziologie des Verbrechens, s. 19.

51 Witteck/Erich, s. 259

52 Bu görüş için bkz. Cin, s. 134. Cin, bilim adamları klonlamanın içerdiği tehlikeleri ortadan kaldıracak durumları kesin olarak belirleyemezlerse, bu durumda klonlamanın kesin olarak yasaklanması hukuka uygun olacaktır, diyerek bu fiilin tehlikesinin, ceza hukuku yaptırımına layık olduğunu açıklamıştır.

53 Ünver, Ceza Hukuku Felsefesinde İnsan Onuru, s. 46.

54 İslam öğretisinde embriyo canlı bir varlıktır, ancak henüz bir insan değildir. Yumurta ile spermin döllenmeden hayatlarını sürdürme ve gelişme yetenekleri yoktur. Cenin,döllenmeyle birlikte canlanmaktadır, ancak onda henüz ruh yoktur54. İslam hukukçuları insanın yaradılış evrelerini anlatan nasları, kendi anlayışlarına göre yorumlayarak bazıları döllenme, bazıları döllenmiş yumurtanın rahime yerleşmesi, bazıları döölenmiş yumurtanın rahim duvarına tutunması, bazıları cenine ruhun üflendiğini farz ettikleri 40, 80, 120. Güne kadar ceninin hukuki korumaya mazhar olmadığını belirtmişlerdir (Avcı, Mustafa. (2005). Biyo-Hukuk ve Özellikle Klonlamaya İlişkin İslam Hukukundaki Görüşler, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım, s. 143).

Döllenmiş yumurtanın birinci, ikinci, üçüncü veya daha sonraki bölümlerinden sonra, evlilik dönemi içinde hamilelik meydana getirmek için kullanılmak üzere zigot hücreleri ayırmak,İslam  Fıkıh  Konseyi’nin  Suudi  Arabistan’daki  toplantısında  dinen caiz bulunmuştur (Metin, s. 187).

55 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 61.

56 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 64.

57 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 65.

58 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 66.

59  Alman Federal Yüksek Mahkemesi (BGH) de şeref hukuksal değerini bireyin onuruyla birlikte ele almış çok önemli ve dokunulmaz olduğuna karar vermiştir (BGHSt 11, s. 71;Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması amaçlanan Hukuksal Değer, s. 583).

60 Anayasa Mahkemesi Kararı, E: 66/132, K: 66/29, Karar Tarihi: 28.06.1966, AMKD, S:4, s.157.

61 İoanna Kuçuradi. (1988). Etik, Meteksen Yayını, Ankara, s. 162.

62 Temel olarak bireyi esas alan devlet ve hukuk anlayışı açısından en yüksek değer bireydir. Bu düşünce tarzı insanı birey olarak kabul etmektedir. Bu bireyci anlayış, insanın birey olarak kendine özgü, diğer birey  ve hukuksal kurumlardan bağımsız ve bizatihi amaç olduğu anlamına gelir. Bu yaklaşım 19. Yüzyıl liberalizmine dayanan ve insanı korumasız bırakan bir bireycilik anlayışı değildir (Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması amaçlanan Hukuksal Değer, s. 425).

63  Nihat  Bulut.  (2008).  Eski  Yunan’dan  Aydınlanma  Çağına  İnsan  Onuru  Kavramının Gelişimine Genel Bir Bakış, EÜHFD, C. XII, S. 3-4, Erzincan, s. 2.

64 Schmidt/Bleibtreu/Klein. (1999). Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage, Art. 1, Rdnr. 17b; Starck. (1999). in Mangoldt/Klein/Starck, das Bonnergrundgesetz, Bd. 1-4, Auflage, Art. 1, Rdnr. 90.

65 İnsan onuru, dördüncü kuşak insan hakkı olarak da ifade edilmektedir.   Dördüncü kuşak insan hakları, bilimsel ve teknolojik gelişmelerin yol açtığı veya açacağı olumsuz etkilere yönelik olarak insanın korunmasına yönelik olarak gündeme getirilmiştir (Gül, Cengiz. (2010). Klonlama ve Kök Hücre Çalışmaların Karşısında İnsan Onurunun Korunması Hakkı, e-akademi Dergisi, Temmuz 2010, s. 101).

66 Witteck/Erich, s. 259.

67 Gröner. (1991). in Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik- Strafrechtliche Schranken?, 2. Auflage, 1991, 293.

68  Böyle  bir  insan  onuru  ihlali  klonun  genetik  yapısına  yaşam  hakkı  tanındığını  da göstermektedir. Özellikle bazı inanç sistemlerinde insanın sadece belirli bir cinsiyetten üretilmesi  gibi  bir  müdahalenin  yapılması  da  insan  onuruna müdahale  sayılmaktadır (Haniel in Lexikon der Bioethik Stichwort: Klonieren, s. 404).

69 Witteck/Erich, s. 259.

70 Bireyci devlet  ve hukuk anlayışı bakımından birey olmak  ilave  bazı  şeyleri  de getirmektedir. İnsanın toplumsallık içinde kendine özgülüğü olarak belirlenmesi yanında, onun hayvanlar gibi kadere bağımlı olmayıp, özgür tercihler yaptığı ve kendi yaşamını kendi ellerine aldığı kişiliği de söz konusudur. Günümüzdeki modern bireysel hukuksal değer öğretisinin ilk başlarındaki içeriği liberal anlayıştan beslenmektedir. İnsan varlığı, ceza hukuku tarafından korunması amaçlanan hukuksal değerlerin, yararların merkezini oluşturmaktadır (Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, s. 425,

426).

71 BVerGE 39, 1, 41; 88, 203, 252; Witteck/Erich, s. 260.

72 Haniel, s. 405.

73 Witteck/Erich, s. 260.

74 Joerden. (1999). in: Jahrbuch für Recht und Ethik 7, 79. 75 Wolf. (2002). in Brugger/Haverkate, Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP-Beiheft Nr. 84), 75.

76 Sachs. (2000). Verfassungsrecht II Grundrechte, 2000, Rdnr, 17; Rossenau. (2003).  in FS Schreiber, s. 763.

77 Witteck/Erich, s. 260.

78 Kant’a göre insan kendine egemen olmakla birlikte, kendisinin sahibi değildir. Yani insanın kendi onuru üzerinde egemenliğinden bahsedilebilir ancak sahipliğinden bahsedilemez.

Çünkü sahiplik o şey üzerinde tasarruf etme yetkisini de beraberinde getirir. Oysa insan kendi onuru üzerinde tasarruf yetkisine sahip değildir. Onu bir bedel ile değişemez (Ünver, Yener, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru, s. 48).

79  BGHZ 67, 119-125; Münch. (2000). in: Kunig GG-Kommentar, 5. Auflage, Art 1, Rdnr,63; Pieroth/Schlink. (2000). Staatrecht II, 15. Auflage, Rdnr, 362.

80 Witteck/Erich, s. 260

81 Benda. (1985).  in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Heft 3, s. 31. Gröner ise kişiye ait insan onuru ile insanlık onuru arasında ayrım yapmanın somut vakada bu ikisinin karşılaşması halinde hangisinin tercih edileceği konusundaki sonuçların tehlikeliliğine dikkat çekmekte ve bu fikri eleştirmektedir (Gröner, (Fn. 32), 293-311; Witteck/Erich, s. 258-262).

82 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 53.

83 Kanunun orijinal metni için bkz. http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/eschg/gesamt.pdf, (E. T. 2.2.2014).

84 Gesetz zum Schutz von Embryonen v. 13.12.1990 BGBl I S. 2746; Witteck/Erich, s. 261.

85 1998’deTıp doktoru G. Richard Seed, o günlerde anne rahminden aldığı insan embriyosunu başka bir annenin rahmine aktarıyordu. İnsan klonlamaya karşı duyduğu ilgiyi ilan etti. Bukonudaki hassas denge, ahlakî tartışmalara yol açtı. Tartışmalar sonucu Amerika BirleşikDevletlerinde insan klonlamaya karşı yasalar konuldu. 1999 yılında, 19 Avrupa ülkesi insanın genetik olarak kopyalanmasını yasaklayan sözleşmeyi Paris’te imzaladı. http://www.deu.edu.tr/UploadedFiles/Birimler/16928/klonlama.pdf, (E. T. 23.11.2013).

86 Witteck/Erich, s. 261.

87 Mitokondriler için hücrelerin karakteristik organları ifadesi de kullanılır. Aynı zamanda bunlar, hücrelerin  güç merkezleridir, çünkü besinlerde  bulunan enerjiyi doğrudankullanılabilir forma çevirme yetenekleri mevcuttur (Hillebrand/Lanzerath/Wachlin, s. 17).

88 Witteck/Erich, s. 261.

89 Schreiber/Rossenau, Lexikon der Bioethik, s. 396.

90 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 48.

91 BVerfGE 75, 329; Witteck/Erich, s. 261.

92 Beier, Lexikon der Bioethik, s. 401

93 Witteck/Erich, s. 262.

94 EKK Gerekçesi BT-Dr, 11/5460 s. 11,12; Witteck/Erich, s. 258-262.

95 Rossenau  H.  (2005).  Embryonenforschung  und  Therapeutisches  Klonen  nach  der

Biomedizin-Konvention des Europarates. 1. Türk Alman Tıp Hukuku Uluslar Arası Sempozyumu (11-12 Kasım 2005, Konya-Türkiye), KHuka Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım, s. 131-136

96 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 49.

97 Rossenau, Yeniden Canlı Üretimi, s. 50.

98 Witteck/Erich, 260.

99 Hakeri, 251.

100 Alman Hukuku, insan yaşamının hukuksal başlangıcı için döllenme anını esas almaktadır.

İngiltere’de embriyo döllenmeden sonraki 14. günden itibaren koruma altına alınmakta, ondan önce embriyo öncesi olarak değerlendirilmektedir. Danimarka, Finlandiya ve Hollanda’da ise embriyolar üzerindeki tıbbî araştırmalar döllenmeden itibaren ilk iki hafta içinde bazı sınırlayıcı şartlarla beraber mümkün görünmektedir (Çetin vd., 9).

101 Hakeri, 252.

102 http://www.stern.de/wissen/natur/stammzellforschung-gesetzeslage-in-der-eu-551959.html E.T. 2.2.2014.

103 http://www.stern.de/wissen/natur/stammzellforschung-gesetzeslage-in-der-eu-551959.html E.T. 2.2.2014.

104 http://www.stern.de/wissen/natur/stammzellforschung-gesetzeslage-in-der-eu-551959.html E.T. 2.2.2014.

105 Erkan, s. 9.

106 Hakeri, s. 251.

107 Erkan, s. 9.

108 California,  Rhode  Island,  Michigan,  Louisiana,  Virginia,  Iowa.  Arkansas,  Indiana, Massachusets, Maryland, North Dakota, New Jersey, South Dakota.

109 John Charles, Kunich, The Naked Clone: How Cloning Bans Threaten Our Personal Rights, Çevr. İlhan Bulut, Westport, 2003, s.  29.

110 Kunich, s. 177-118.

111 Erkan, s. 9.

112 Zengin, s. 140 vd.

113 19.1.1996 tarih ve 22822 sayılı Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

114 Ünver, Yener. (2005). Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesinin Türk Hukuku’na Etkileri, Kamu Hukuku Arşivi Degisi-KHukA, Kasım, s.182.

115  Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü 19.09.2005 – 1797; Embriyonik Kök Hücre Araştırmaları Genelgesi Nr: 2005/141 “Bilindiği gibi dünyada ve ülkemizde kök  hücrelerin  tıpta   kullanımı   konusunda  halen  yoğun  araştırmalar yapılmaktadır. Araştırma sonuçları, birçok hastalığın tedavisi hakkında gelecek için umut verici olmakla

beraber  kullanılan  kök  hücrenin  kaynağına  bağlı  olarak  farklı  tartışmalar  gündeme gelmektedir. Somatik kök hücre nakli ile tedavi konusundaki araştırmalar dünya genelinde kabul görmekte iken, embriyodan elde edilen kök hücrelerin kullanılması özellikle hukuki ve  etik açılardan  birçok  tartışmaya  neden  olmaktadır.  Bakanlığımızca  embriyonik  kök hücre araştırmaları konusunda, çağdaş bilim ve kamu vicdanı gereklerine göre yapılması gereken hukuksal düzenlemelerin sonuçlandırılması amacıyla çalışmalar sürdürülmektedir. Yapılan çalışmalarda, söz konusu araştırmalar AB mevzuat uyumu kapsamında hukuki, kültürel  ve  etik  yönleriyle  ele  alınmaktadır.  Bakanlığımızca  bu  konudaki  çalışmalar sonuçlandırılıncaya kadar embriyonik kök hücre araştırmalarının yapılmaması hususunda bilgilerinizi ve gereğinin ifası için konu ile ilgili tüm kamu ve özel kurum – kuruluşlar ile üniversiteler     bünyesindeki     ilgili     personele     tebliğini     önemle     rica     ederim”. http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&view=article&id=347:embr on-k-hre-arairmalari-hakkinda-saik-bakanli-genelges&catid=3:tebligenelge&Itemid=35, (E.T. 28.1.2014).

116  Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü, 01.05.2006 / 8647; 2006/51sayılı Genelge, “Kök hücre nakli özellikle hematolojik, onkolojik hastalıklarda bir tedavi yöntemi olarak uzun yıllardır kullanılmaktadır. Son yıllarda farklı hastalıklarda da tedavi amaçlı kök hücre kullanımı gündeme gelmiştir. Dünyada ve ülkemizde kök hücre nakli ile tedavi konusunda halen yoğun araştırmalar yapılmakta olup, konu ile ilgili haberler basın ve yayın organlarında sıklıkla yer almaktadır. Bazı hastalıkların tedavisinde ümit verici bir yöntem olarak değerlendirilmesine karşın, henüz kök hücre nakli yapılan hasta sayısı çok azdır ve uygulamanın başarısı veya uzun vadede tedavinin hastada meydana getirebileceği yan  etkiler konusunda  yeterli  bilgi  mevcut  değildir.  Bakanlığımızca;  kök  hücre  nakli çalışmalarıyla  ilgili  olarak,  çalışmanın  yapılacağı  kurum  bünyesinde  gerekli  altyapının oluşturulması ve çağdaş bilimin gereklerine uygun olarak uygulama yapılabilmesi amacıyla Kök   Hücre   Nakilleri   Bilimsel   Danışma   Kurulu   oluşturulmuş   ve   “Klinik   Amaçlı Embriyonik   Olmayan Kök Hücre Çalışmaları Kılavuzu” hazırlanmıştır. Ekte gönderilmekte olan Kılavuzun gereğinin ifası için, konu ile ilgili tüm kamu ve özel kurum- kuruluşlar ile üniversiteler bünyesindeki ilgili personele tebliğini önemle rica ederim”. http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&task=view&id=387&Itemi d=35, (E.T. 28.1.2014).

117 “Bu  kılavuz  ülkemizde, mevcut medikal veya cerrahi tedavi yöntemleriyle tedavisi başarısız olmuş hastalarda klinik amaçlı, insan kaynaklı embriyonik olmayan kök hücre çalışmalarında uyulması gereken esasların düzenlenmesi amacıyla hazırlanmıştır. Klinik amaçlı embriyonik olmayan kök hücre çalışmaları T.C. Sağlık Bakanlığı’nca kurulmuş olan  “Kök  Hücre Nakilleri  Bilimsel  Danışma  Kurulu”  tarafından değerlendirilerek,Bakanlıkça bu alanda çalışmasına onay verilen bilimsel merkezlerde yapılır. Bu merkezlerin kök hücre çalışması yapmak üzere asgarî radyoloji ünitesi ile biyokimya, mikrobiyoloji, kök hücre tanımlaması, sayımı, çoğaltılması ve ayrıştırması yapabilen hematoloji,  immünoloji  ve  patoloji  laboratuvarlarını  bünyesinde  bulunduran bir  kurum olması  gereklidir. Klinik amaçlı çalışmanın planlandığı kurum bünyesinde, kök hücre çalışmalarına yönelik olarak kurulacak “yerel etik kurul” onayını takiben, çalışma başvuru dosyası Kök Hücre Nakilleri Bilimsel Danışma Kurulu’na sunulur. Kurulun incelemesini müteakip Bakanlıkça izin verilmesi kaydıyla çalışma gerçekleştirilir. Klinik kök hücre çalışmalarının  başlatılabilmesi  için:  a)  Benzer  çalışmanın  öncelikle  insan  dışı  deney ortamında  veya  yeterli sayıda  hayvan  üzerinde yapılmış  olması, b)  İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,  c)  Çalışmanın,  insan  sağlığı  üzerinde  öngörülebilir  zararlı  ve  kalıcı  bir  etki bırakmaması,  gerekir.  Kök  Hücre Nakilleri  Bilimsel  Danışma  Kurulu  tarafından  onay verilmiş olan çalışmaların, 6 ayda bir gelişme raporlarının ve çalışma sonrasında “Sonuç Raporunun”  Sağlık  Bakanlığı’na  bildirilmesi  zorunludur.  Klinik  kök  hücre  çalışması tamamlanıp, sonuçları   bilimsel   bir   ortamda   veya   hakemli   bilimsel   bir   dergide yayınlanmadıkça      söz      konusu      çalışma ile ilgili verilerin kamuoyunu yönlendirecek/yanıltacak biçimde açıklanması yasaktır. Hasta hakları ve insan onuruna saygı gereği, hastalarla ilgili bilgilerde mahremiyet hakkının gözetilmesi ve tıp etiğine uyulması esastır”. http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option= com_content&task=view&id=387&Itemi d=35 (E. T. 28.1.2014).

118 Yönetmelik ve Genelge hükümlerine aykırılık nedeniyle cezai bir yaptırımın düşünülmesi mümkün olmamakla, bunlara aykırı davranan kamu görevlisi olan araştırmacılar hakkında 657 sayılı DMK   ile özel olarak çalışan araştırmacı hekimler hakkında TTB Kanunu ve Disiplin Yönetmeliği hükümleri gereğince disiplin soruşturması yapılabilecek ve disiplin yaptırımı uygulanabilecektir.

119 Dönmezer, s. 2.

120 Kaşıkara, Mustafa Serhat. (2012).  Ceza Adaleti Açısından Hukuk Felsefesinin Yeri: Neyi Koruyoruz? Nasıl Koruyoruz?, Antalya, s.5.

121 Dönmezer, s. 2.

122 Suç siyasetinin metodolojisi, mukayeseli yaklaşım çerçevesinde suça karşı tepki olarak ortaya  çıkan  cezalandırmanın amacını,  işlevini, tarihi gelişimini, mevcut durumunu,muhtemel sonuçlarını incelemek ve çıkan sonuçları kendi toplumsal yapısına uygun bir şekilde değerlendirdikten sonra son halini vermek şeklinde tezahür etmelidir (Dönmezer, s.4).

123 Günümüz ceza hukuku öğretisinde insan onuru kavramı, tanımlanmak ve kapsamı belirlenmek yerine, hukuk devleti ilkesine aykırı uygulamaların eleştirilmesi ve reddedilmesi için gerekçe olarak ileri sürülmesi yolu tercih edilmektedir. İnsan onuru kavramı, bir özgürlükçü, demokratik, sosyal, hukuk devleti kavramı olarak ele alınmalıdır. İnsan onuru kavramının içi boşaltılamamalı, kavrama gereksiz anlamlar yüklenmemeli, her hukuka  aykırı  konu  bununla  açıklanmaya  kalkışılmamalı, bu kavram soyut bir slogan olarak kullanılmamalıdır. Bu kavrama çağdaş hukuk ve hukuk felsefesinin gerektirdiği anlam yüklenmeli, somut ve işlevsel bir kavram olarak anlaşılıp uygulanmalıdır (Ünver, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru, s. 71).

124 Yönetmelik ve Genelge hükümlerine aykırılık nedeniyle cezai bir yaptırımın düşünülmesi mümkün olmamakla, bunlara aykırı davranan kamu görevlisi olan araştırmacılar hakkında

657 sayılı DMK   ile özel olarak çalışan araştırmacı hekimler hakkında TTB Kanunu ve

Disiplin Yönetmeliği hükümleri gereğince disiplin soruşturması yapılabilecek ve disiplin yaptırımı uygulanabilecektir.

125  Anayasa Uzlaşma Komisyonunun üzerinde uzlaşma sağladığı maddelerden biri, insanın

maddi ve manevi varlığı, bütünlüğü ve korunması konusudur. Buna göre, “Herkes, maddi ve  manevi  varlığını  koruma, geliştirme ve buna saygı gösterilmesini  isteme  hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ya da kişinin aydınlatılarak rızası alınmak şartıyla, kanunda açıkça belirtilen haller dışında, bilimsel ve tıbbi deneyler dâhil, vücut bütünlüğüne dokunulamaz. İnsan bedeni, organları, onur ve haysiyetine aykırı bir şekilde metalaştırılamaz” http://www.ankarastrateji.org/haber/ yeni-anayasa-calismalarinda- uzlasilan-57-madde-797/, E. T. 2.2.2014

KAYNAKÇA

Avcı, Mustafa. (2005). Biyo-Hukuk ve Özellikle Klonlamaya İlişkin İslam Hukukundaki Görüşler, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım, s. 143-164.

Baumann/Weber/Mitsch. (2003). Strafrecht Algemeiner Teil Lehrbuch, Gieseking, Bielefeld.

Benda, Ernst. (1985). in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Heft 3.

Bulut,  Nihat.  (2008).  Eski  Yunan’dan Aydınlanma  Çağına  İnsan  Onuru Kavramının Gelişimine Genel Bir Bakış, EÜHFD, C. XII, S. 3-4, Erzincan, 2008, s. 1-12.

Cin,  Onursal.  (2003).  Üreme  Amaçlı  Klonlamanın  Cezalandırılabilirliği Üzerine Etik ve Hukuki Argümanlar, SÜHFD, C: 11, S:1-2, s. 125-138.

Çetin,  Gürsel/Demircan, Tunç/Hot,  İnci/Eraslan,  Berna  Şenel/Seyalıoğlu, İrem. (2007). Klonlamaya Genetik, Etik ve Hukuksal Açıdan Yaklaşım, Adli Tıp Dergisi, 21 (2), s. 31-45.

Day, D. Frank. (2011). Ceza Hukukunun Kökeni ve Doğası, Çevr. DevrimAydın, Ceza Hukuku Dergisi, Y: 6, S: 16, Ağustos, s. 240-247.

Dederer, H-G. (2002). Menschenwürde  des Embryo in vitro?, AÖR, 127, p.1.

Dönmezer,   Sulhi.   (1987).   Suç   Siyaseti,   İstanbul   Üniversitesi  Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.52, S.1-4, İstanbul.

Erkan,  Volkan.  (2006).  Kök  Hücre  Çalışmaları  ve  Etik,  Felsefe  Ekibi Dergisi, S: 5, s. 1-24.

Gröner,  Kerstin.  (1991).  in  Günther/Keller,  Fortpflanzungsmedizin  und

Humangenetik-Strafrechtliche Schranken?, 2. Auflage.

Gül, Cengiz. (2010). Klonlama ve Kök Hücre Çalışmaların Karşısında İnsan Onurunun Korunması Hakkı, e-akademi Dergisi, Temmuz, s. 1-18. Hakeri, Hakan. (2013). Tıp Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

Hillebrand/Lanzerath/Wachlin.  (2002).    Klonen-Stand    der    Forschung, ethische Diskussion, rechtliche Aspekte, 2. Auflage, Haniel in Lexikon der Bioethik Stichwort: Klonieren, Fn. 7.

Hassemer, Winfried. (1973). Teori und Soziologie des Verbrechens, Athenäum-Fischer-Taschenbuch-Verlag, Frankfurt am Main.

Höfling, Wolfram. (2001). Verfassungsrechtliche Aspekte des sogenannten therapeutischen Klonens,   Zeitschrift    für   Medizinische Ethik(EthikMed), 47, s. 277-283.

İoanna Kuçuradi. (1988). Etik, Meteksen Yayını, Ankara.

Isensee,  Josef.  (2001).  Die  alten   Grundrechte  und  biotechnologische Revolution, FS Hollerbach, s. 243-266.

Joerden, Jan, C. (1999). Gibt’s Superorganisationlöscher, in: Jahrbuch für Recht und Ethik 7, s. 513-535.

Karaöz, Erdal/Ovalı Ercüment. (2004). Kök Hücreler, Derya Kitabevi, Trabzon.

Kaşıkara,   Mustafa   Serhat.   (2012).      Ceza   Adaleti   Açısından   Hukuk

Felsefesinin Yeri: Neyi Koruyoruz? Nasıl Koruyoruz?, Antalya.

Kloepfer, Michael. (2002). Technik und Recht im wechselseitigen Werden, Juristische Zeitschrift, s. 299-305.

Kunich,  John  Charles.  (2003).  The  Naked  Clone:  How  Cloning  Bans Threaten Our Personal Rights, Çevr. İlhan Bulut, Westport.

Maurach/Zipf. (1992). Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, Heidelberg.

Metin,  Sevtap. (2010). Biyo-Tıp Etiği  ve  Hukuk, XII  Levha Yayınları, İstanbul.

Münch, İngo/Kunig, Philip. (2000). Grundgesetz–Kommentar Band 1,. 5. Aufl., München, s. 301 – 382.

Oduncu, Fuat, S. (2001). Klonierung von Menschen-biologisch-technische Grundlagen, ethisch-rechtliche Bewertung, Ethik in der Medizin, 13, s. 111-126.

Pieroth/Schlink. (2004). Grundrechte-Staatrecht II, 20. Auflage. 

Rossenau, Hennig. (2003). Reprpduktives und terapeutisches Klonen, in FS Schreiber, s. 761-781.

Rossenau  Hennig.  (2005).     Embryonenforschung  und  Therapeutisches Klonen  nach  der  Biomedizin-Konvention des Europarates.  1.  Türk Alman Tıp Hukuku Uluslar Arası Sempozyumu(11-12 Kasım 2005, Konya-Türkiye), Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım, s. 22-47.

Rossenau, Hennig. (2004). Yeniden Canlı Üretimi, Tedavi Edici Klonlama Tartışmaları ve Alman Kök Hücre Kanunu, Çev. Hakan Hakeri, Tıp ve Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, s. 43-81.

Roxin, Claus. (2004). Strafrecht AT I, 4. Auflage, Beck München Verlag. Runtenberg/Ach. (1999). Gene, Klone und Organe, Neue Perspektiven der Biomedizin.

Sachs, Michael. (2000). Verfassungsrecht II Grundrechte, 2. Auflage, Springer Verlag, Köln. Saliger Frank. (2005). Das Verbot des Reproduktiven Klonens nach dem 1.

Zusatzprotokoll zum Menschenrechtsübereinkommen. 1. Türk Alman Tıp Hukuku Uluslararası Sempozyumu (11-12 Kasım 2005, Konya- Türkiye), Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım 2005: s. 153-159.

Schmidt/Bleibtreu/Klein. (1999). Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage. Schreiber, Ottmar/Rossenau, Hennig. (2003). Lexikon der Bioethik, 7.

Starck,  Christian. (1999). İn Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonnergrundgesetz, Band 1, 4. Auflage.

Ünver, Yener. (2005). Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesinin Türk Hukuku’na Etkileri, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi-KHukA, Kasım.

Ünver, Yener. (2003). Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Seçkin Yayınları, Ankara.

Ünver, Yener. (2007). Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, Ceza Hukuku Dergisi, Y: 3, S: 7, Ağustos, s. 41-82.

Witteck  Lars/Erich  Christina.  (2003).  Straf-  und  verfassungsrechtliche Gedanken zum Verbot des Klonens von Menschen, MedR, Heft 5, s. 258-262.

Wolf, İn Brugger/Haverkate. (2002). Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP-Beiheft Nr. 84).

Zengin  M.  Ali,  (2012),  Biyolojik  Uygulamalar  ve  Tıbbi  Müdahaleler Karşısında İnsan Haklarının Korunması, Adalet Yayınevi, Ankara.

İNTERNET KAYNAKLARI 

http://www.ankarastrateji.org/haber/  yeni-anayasa-calismalarinda-uzlasilan-57-madde-797/, (E. T. 2.2.2014).

http://www.deu.edu.tr/UploadedFiles/Birimler/16928/klonlama.pdf,  (E.   T.10.11.2013).

http://www.tupbebek.com/modules.php?name=News&file=print &s138, (E. 06.7.2013).

http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/eschg/gesamt.pdf,  (E.T. 2.2.2014).

http://www.jinekolojivegebelik.com/2012/06/blastokist-transferi.html, (E.T. 2.2.2014).

http://www.stern.de/wissen/natur/stammzellforschung-gesetzeslage-in-der- eu-551959.html (E.T. 2.2.2014). 

http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_&Itemid=35,  (E. T. 28.1.2014).

http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&Itemi35 (E.T. 28.1.2014).

http://www.3sat.de/nano/glossar/stammzell_eu.html (E.T. 2.2.2014)