Kusur

Kusur, haksız fiil sorumluluğunun merkezinde yer alan ve fail hakkında bir değer yargısı içeren öznel sorumluluk standardıdır: belirli koşullarda daha dikkatli ve özenli davranabilecek olmasına rağmen bu davranışı göstermeyen kişiye, hukuk düzeninin yönelttiği kınamayı ifade eder. Başka bir anlatımla kusur, somut bir eylem üzerinde değil; eylemin kişiye isnat edilebilirliği üzerinde kurulan bir yargıdır. Haksız fiil sorumluluğunun dört klasik unsurundan biri olan kusur, bazı özel sorumluluk türleri dışında, tazminat borcunun doğması için zorunlu olan bireysel isnat edilebilirlik koşulunu karşılar.

Türk hukukunda haksız fiilden kaynaklanan sorumluluk, kural olarak zarar verenin kusurlu olmasına dayanır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi bu kuralı açıkça düzenlemekte; “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” demektedir. Yargıtay yerleşik içtihadında haksız fiil sorumluluğunun kural olarak zarar verenin kusurlu olmasına bağlı olduğunu; kusurun ise kastı, ihmali ve tedbirsizliği kapsayan geniş bir anlam alanını ifade ettiğini sürekli vurgulamaktadır.

Hukuki niteliği

Kusurun hukuki niteliği Türk özel hukuku doktrininde iki farklı açıdan ele alınmaktadır.

İlk yaklaşım, öznel (sübjektif) kusur anlayışıdır. Bu anlayışa göre kusur, failin bireysel psikolojik durumunun değerlendirilmesini gerektirir; failin kastının, bilincinin ve iradesinin irdelenmesi esastır. Kastı kanıtlamak için failin bilmesi ve istemesi aranır; ihmalin varlığı için ise gerekli özeni gösterip göstermediği araştırılır.

İkinci yaklaşım ise nesnel (objektif) kusur anlayışıdır. Bu anlayışa göre kusur, bireysel psikolojik süreçlere değil; belirli bir durumda makul ve öngörülü bir kişiden beklenen davranış standardına kıyasla değerlendirilir. Failin kişisel özellikleri değil, ortalama bir kişinin aynı koşullarda nasıl davranacağı esas alınır. Türk hukukunda doktrinin büyük çoğunluğu ve Yargıtay, objektifleştirilmiş kusur anlayışını esas almaktadır. Yargıtay’ın iş kazası içtihadında bu açıkça vurgulanmıştır: “Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmeli; ancak işveren sadece yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.”  Nitekim aynı kararda, “objektifleştirilen kusurun kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırdığı; ancak onu kusursuz sorumluluk hâline dönüştüremeyeceği” de belirtilmektedir.

Türleri

Kusur, uygulamada ve mevzuatta iki ana başlık altında sınıflandırılır: kast ve ihmal.

Kast Kast, failin zararın doğmasını bilmesi ve istemesidir. En ağır kusur biçimini oluşturan kastın varlığı hâlinde, hukuka aykırı davranışı yasaklayan açık bir kural bulunmasa bile sorumluluk ortaya çıkabilir; 6098 sayılı TBK m. 49/2 bunu açıkça düzenlemektedir: “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hüküm, hukuka aykırılığın yokluğunu kastın ağırlığıyla aşan istisnai bir sorumluluk zemini oluşturur.

İhmal İhmal, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Kanuni terminolojide ihmal, teseyyüp ve tedbirsizlik sözcükleriyle de karşılanmıştır. İhmal kendi içinde ağırlık bakımından ikiye ayrılır:

Ağır ihmal (ağır kusur): Makul bir kişinin içinde bulunulan koşullarda asla göstermeyeceği özensizlik derecesidir; hafife alınan ve kolaylıkla önlenebilecek bir riski gerçekleştirmektir. Ağır ihmal, kastla aynı hukuki sonuçlara bağlandığı düzenlemelerde önem kazanır.

Hafif ihmal (hafif kusur): Makul bir kişiden beklenen dikkat ve özenden görece küçük bir sapma anlamına gelir. Sorumluluk açısından yeterli olmakla birlikte, tazminat miktarının belirlenmesinde ve sorumluluğun azaltılmasında belirleyici rol oynar.

Kusurun unsurları

Kusurdan söz edebilmek için öncelikle failin ayırt etme gücüne, yani fiilinin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek zihinsel olgunluğa sahip olması gerekir. Ayırt etme gücünden yoksun kişiler kural olarak kusur yükümlülüğü altında değildir; bu hâlde 6098 sayılı TBK m. 65 uyarınca hakkaniyet sorumluluğu devreye girebilir.

Kusur değerlendirmesinin ikinci boyutu, hukuka aykırı davranışın faile isnat edilebilmesidir. Failin iradesi dışında gerçekleşen ya da ona bağlanamayan durumlar kusur olarak değerlendirilemez.

İspat yükü

6098 sayılı TBK m. 50 uyarınca, zarar gören hem zararını hem de zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Bu kural, genel haksız fiil sorumluluğunun temel ispat rejimini oluşturur. Yargıtay bu ilkeyi tutarlı biçimde uygulamakta ve zarar görenin yalnızca zararı değil, kusurun varlığını da somut olgularla desteklemesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Özel sorumluluk hâllerinde ise ispat yükü tersine çevrilmiştir: adam çalıştıranın sorumluluğunda (6098 sayılı TBK m. 66), hayvan bulunduranın sorumluluğunda (6098 sayılı TBK m. 67) ve bazı diğer özel düzenlemelerde, sorumlu tutulan kişi kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bu yapı, kurtuluş beyyinesi olarak adlandırılır.

Kusurun tazminata etkisi

Kusurun ağırlığı salt bir sorumluluk koşulu değil; tazminatın kapsamını ve miktarını da doğrudan etkileyen bir değişkendir.

Tazminat miktarının belirlenmesinde: 6098 sayılı TBK m. 51 uyarınca hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini belirlerken kusurun ağırlığını gözetmek zorundadır. Bu düzenleme, tazminatın salt zararı karşılama işlevinin yanı sıra bir denge ve adalet unsuru da taşıdığını ortaya koyar.

Müterafik kusur (ortak kusur): Zarar görenin de kusurunun bulunduğu durumlarda 6098 sayılı TBK m. 52 devreye girer; hâkim tazminatı indirebilir ya da tamamen kaldırabilir. Yargıtay, müterafik kusurun bir def’i olmadığını, bu nedenle savunma olmaksızın resen dikkate alınması gerektiğini yerleşik biçimde kabul etmektedir.  Bu ilke, Yargıtay’ın trafik kazası içtihadında somutlaşmaktadır: emniyet kemeri takmayan davacı, zararın artmasında katkısının bulunduğu gerekçesiyle %20 oranında müterafik kusura uğramış sayılmış ve tazminattan bu oranda indirim yapılması gerektiğine hükmedilmiştir.

Ortak kusurun değerlendirmesinde Yargıtay’ın benimsediği ilke açıktır: “Zarar görenin ortak kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin ortak kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise, zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir.”

Tazminattan indirim: 6098 sayılı TBK m. 52/2, zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsünün tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşeceği ve hakkaniyetin bunu gerektirdiği hâllerde, hâkimin tazminatı indirebileceğini öngörmektedir. Bu hüküm, kusurun ağırlığının tazminat miktarını hem yukarı hem de aşağı yönde etkileyebileceğini göstermektedir.

Manevi tazminatta: Yargıtay, manevi tazminat miktarının belirlenmesinde kusurun öncelikle dikkate alınması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır: “Manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.”

Kusursuz sorumlulukla karşılaştırması

Kusursuz sorumluluk, kusur olmaksızın salt tehlike veya özen yükümlülüğünün ihlali temelinde yükümlülük doğuran özel sorumluluk rejimidir. Bu modelde zarar görenin kusurun varlığını ispat etmesi aranmaz; sorumluluğun doğması için zararlandırıcı olay, zarar ve bu ikisi arasındaki uygun illiyet bağının ispat edilmesi yeterlidir.

Kusursuz sorumluluk hâlleri şunlardır: adam çalıştıranın sorumluluğu (6098 sayılı TBK m. 66), yapı malikinin sorumluluğu (6098 sayılı TBK m. 69) ve tehlike sorumluluğu (6098 sayılı TBK m. 71). Yargıtay bu ayrımı özenle korumuş; objektifleştirilmiş kusur standardının kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırdığını ama onunla özdeşleştirilemeyeceğini vurgulamıştır: “Bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır.”

Kusursuz sorumlulukta illiyet bağının kesilmesi —mücbir sebep, zarar görenin tam kusuru ya da üçüncü kişinin ağır kusuru— sorumluluktan kurtulmanın yolunu oluşturur; kusur yokluğunun ispatı ise tek başına kurtuluş sağlamaz.

Günlük hayatta kullanımı

Hukuki uygulamada “kusur” sözcüğü çoğu zaman bilirkişi raporlarının merkezini oluşturur. Trafik kazası, iş kazası, tıbbi müdahale hatası ve inşaat kaynaklı zararlar gibi uyuşmazlıklarda mahkemeler, kusur oranının tespiti için uzman bilirkişilerden rapor alır. Ancak uygulamada dikkat edilmesi gereken nokta şudur: bilirkişi kusur belirleme konusunda mahkemeye yardımcı bir işlev görür; kusur oranının hukuki değerlendirmesi ve tazminata yansıtılması münhasıran mahkemenin takdir yetkisindedir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi sürüş kusuru kapsamındaki kusurun varlığı ve oranının bilirkişi incelemesiyle tespitinin gerekeceğini kabul etmekte; ancak bu tespiti nihai belirleyici değil, yargısal değerlendirmeye temel oluşturan teknik veri olarak nitelendirmektedir.