Bedene Kimin Dokunacağına Devlet Karar Verirken: Sağlık Mesleklerinin Ruhsattan Ceza Sorumluluğuna Yüz Yıllık Dönüşümü

1928’de kabul edilip 14 Nisan 1928 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, bugünün gözüyle yalnız hekimlik mesleğini düzenleyen eski bir meslek kanunu gibi görünebilir. Oysa ilk metnin bütününe bakıldığında çok daha geniş bir hukuk siyaseti ortaya çıkar. Kanun, insan bedeninin çevresine meslekî bir sınır çizmiş; bu sınırın içinden kimin geçebileceğini diploma, tescil, ruhsat, uzmanlık, meslek unvanı ve belirli işlemlere ilişkin yetki üzerinden belirlemiştir. Hekimin hangi müdahaleyi yapabileceğinden ebenin hangi araçları kullanamayacağına, dişçiliğin kimlerce icra edilebileceğinden sünnetçiliğin ruhsatına kadar sağlık faaliyeti ayrıntılı bir yetki haritasına bağlanmış, bu haritanın dışına çıkılan bazı hâllerde ise yalnız idarî veya meslekî bir sonuç değil, doğrudan ceza yaptırımı öngörülmüştür. [1219 sayılı Kanunun tarihsel metni]

Bu nedenle sağlık mesleklerinin tarihini “eskiden diplomasız doktorluk suçtu, bugün de suç” cümlesine indirgemek yanıltıcıdır. Korunan temel düşünce gerçekten de güçlü bir süreklilik gösterir: insan sağlığı üzerinde meslekî müdahalede bulunma yetkisi herkese açık değildir. Fakat bu yetkinin kapsamı yalnız diploma sahibi olup olmamaya göre belirlenmez; mesleğin niteliği, diploma ve denklik, tescil, uzmanlık alanı, işlem türü, çalışma yeri, ruhsat durumu, meslekî gözetim ve özel sağlık mevzuatı birlikte rol oynar. Yüz yıl içinde değişen, bu sınır ihlallerinin hepsinin aynı yoğunlukta ceza hukukuna bağlanmasıdır. Bazı eski hafif cezalar idarî yaptırıma dönüşmüş, bazı tarihsel meslek kategorileri ortadan kalkmış, buna karşılık çekirdek nitelikteki yetkisiz meslek icrası suç olarak korunmuş; modern sağlık hizmeti onlarca uzman mesleğe ayrıldıkça görev ve yetki sınırları da daha teknik bir yapıya kavuşmuştur.

1928: Bedenin çevresine çizilen meslekî sınır

1219 sayılı Kanunun ilk sistemi hekimlik faaliyetini yalnız bir diploma şartına bağlamakla kalmıyor; meslek unvanını, diplomanın tescilini, uzmanlığı, cerrahî müdahaleyi ve çalışma biçimini de ayrı kurallarla düzenliyordu. Kanunun tarihsel m.25’i, diploması bulunmadığı hâlde hasta tedavi eden veya tabip unvanını kullanan kişi bakımından hapis ve para cezası öngören bir yapı kurmuştu. Güncel m.25 ise 5728 sayılı Kanunla 2008’de yeniden yazılmış ve diploması olmadan, menfaat temin amacı bulunmasa bile hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan kişi için iki yıldan beş yıla kadar hapis ile bin güne kadar adlî para cezası öngörmüştür. Böylece 1928 tarihli ilk yaptırım ile güncel yaptırım aynı şey değildir; fakat her iki dönemde de temel çizgi, hekimlik faaliyetinin yetkisiz kişilerce icrasını sırf hastada zarar meydana gelip gelmediğinden bağımsız olarak özel bir hukukî sorun saymaktır. [5728 sayılı Kanun]

Burada hastanın rızası da yetki sorununu tek başına ortadan kaldırmaz. Bir kişinin “bu kişiye tedavi olmak istedim” demesi, diplomasız veya yetkisiz kişinin hekimlik mesleğini icra etmesine ilişkin kanunî yasağı kendiliğinden bertaraf etmez; buna karşılık rıza, somut tıbbî müdahalenin diğer cezaî ve özel hukuk sonuçları, bilgilendirme yükümlülüğü ve hukuka uygunluk değerlendirmesi bakımından ayrıca önem taşıyabilir. Aynı şekilde 1219 m.25’in varlığı, zorunlu yardım veya ilk yardım niteliğindeki her davranışın otomatik olarak “yetkisiz hekimlik” sayılacağı anlamına gelmez. Suçun uygulanması, somut faaliyetin gerçekten hasta tedavisi veya hekimlik mesleğinin icrası niteliği taşıyıp taşımadığına göre değerlendirilir.

Dişçilik, ebelik ve sünnetçilik: Aynı başlık altında farklı hukukî ihlaller

1219 sayılı Kanun diş hekimliği, ebelik, sünnetçilik ve dönemin diğer sağlık hizmetlerini de ayrı ayrı düzenlemiştir; ancak bu alanlarda “diplomasızlık”, “tescil eksikliği”, “ruhsatsız işyeri”, “meslek unvanını kullanma” ve “yetki sınırını aşan işlem” aynı hukukî sonucu doğurmaz. Özellikle diş hekimliğinde diploması olmadan mesleği icra etmek ile gerekli meslek belgesine sahip olduğu hâlde işyeri veya ruhsat koşullarına aykırı faaliyet yürütmek birbirinden ayrılmalıdır. Benzer biçimde ebelik bakımından da tarihsel m.54’ün öngördüğü hafif ceza rejimi ile bugünkü belge, kayıt, görev sınırı ve somut müdahale kaynaklı sorumluluklar aynılaştırılamaz. Modern sistemde bazı belge ve çalışma koşulu ihlalleri idarî veya disiplin yaptırımına konu olabilirken, yetkisiz sağlık faaliyeti yapılan müdahalenin niteliğine ve doğurduğu sonuca göre ayrıca ceza sorumluluğu yaratabilir.

Sünnetçilik bu dönüşümün en renkli fakat aynı zamanda en öğretici örneklerinden biridir. 1219 sayılı Kanunun ilk sisteminde sünnetçilik bağımsız bir ruhsat rejimine bağlanmış; hekimler ve kanunda belirtilen bazı sağlık personeli dışında bu işi yapacak kişilere belirli koşullarla ruhsat verilmesine imkân tanınmıştı. Burada suç veya yaptırım konusu olan sünnet işleminin sırf yapılması değil, işlemin kanunun kurduğu yetki ve ruhsat rejimi dışında gerçekleştirilmesiydi. 6514 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 1219 sayılı Kanunun sünnetçilere ilişkin 58 ilâ 62. maddeleri 2014’te yürürlükten kaldırıldı; aynı Kanunun 28. maddesiyle eklenen Geçici Madde 10 ise, yürürlükten kaldırılan m.58 ve m.59 uyarınca sünnetçilik yetkisi bulunan kişilerin 31 Aralık 2014’e kadar faaliyetlerini sürdürebileceğini düzenledi. Böylece yalnız bir ceza hükmü ortadan kalkmadı; “ruhsatlı sünnetçi” olarak kurulmuş tarihsel meslek kategorisinin kendisi tasfiye edildi. [6514 sayılı Kanun]

Bu örneği “sünnetçilik bir zamanlar suçtu” diye anlatmak dosyanın bütün yöntemine aykırı olur. Sünnetçilik bir meslek rejimiydi; hukukî sorun, bu rejimin dışında faaliyette bulunmaktı. 2014’te değişen ise sünnetin serbest veya yasak olması değil, bu sağlık hizmetini kimlerin hangi meslekî yetki içinde gerçekleştirebileceğinin yeniden belirlenmesidir. Üstelik yetkisiz kişi tarafından yapılan, tıbbî kurallara aykırı yürütülen ya da zarar veya ölüme yol açan bir sünnet işlemi, tarihsel sünnetçilik hükümlerinden bağımsız başka ceza ve özel hukuk sorunları doğurabilir.

Eski birkaç meslekten ayrıntılı modern yetki ağına

1928’in sağlık sistemi hekim, diş hekimi, ebe, sünnetçi ve hasta bakıcı gibi daha geniş meslek kümeleri üzerinden kurulmuştu. Sağlık hizmetlerinin teknikleşmesiyle birlikte bu yalın harita sürdürülemez hâle geldi. Odyoloji, fizyoterapi, klinik psikoloji, diyaliz, tıbbî görüntüleme, anestezi, perfüzyon, radyoterapi, tıbbî laboratuvar ve ergoterapi gibi alanlar geliştikçe “bedene kimin hangi işlemi yapabileceği” sorusunun cevabı da daha ayrıntılı hâle geldi. 6225 sayılı Kanunla 2011’de 1219 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 13, sağlık mesleklerini yalnız isimlendirmekle kalmamış; farklı meslekler bakımından görev, yetki, yönlendirme ve uzman tabip gözetimi ilişkilerini ayrı ayrı kurmuştur. Her meslek için aynı bağımsızlık veya gözetim modeli geçerli değildir; kanun her bir mesleğin görev alanını kendi yapısına göre tanımlar. [6225 sayılı Kanun]

Ek Madde 13’ün ceza hukuku bakımından önemi de buradadır. Gerekli diploma veya meslek belgesi olmadan maddede tanımlanan sağlık mesleklerinden birine özgü işi yapan ya da ilgili meslek unvanını kullanan kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve adlî para cezası öngörülmüştür. Ancak suçun oluşması için yapılan işin gerçekten ilgili sağlık mesleğinin kanunî görev alanına girip girmediği önemlidir. Bu nedenle modernleşme, “meslek tekellerinin ortadan kalkması” biçiminde ilerlememiştir; geniş ve kaba sınırlar, eğitim, diploma, tescil, uzmanlık, işlem bazlı görev tanımı ve gözetim ilişkileriyle daha ayrıntılı bir meslekî yetki sistemine dönüşmüştür.

Sağlık çalışanı yalnız tedavi eden kişi değildir

Sağlık hukukunun ceza tarihi yalnız “kim tedavi edebilir?” sorusundan ibaret değildir. Hekimler ve diğer sağlık mesleği mensupları, mesleklerini yürütürken bazı suç belirtileriyle karşılaştıklarında kamu makamlarını haberdar etme yükümlülüğünün de muhatabıdır. Mülga 765 sayılı TCK m.530, sağlık görevlilerinin kişilere karşı işlenmiş bir suçun belirtileriyle karşılaşmaları hâlinde bildirim yükümlülüğü öngörüyor, fakat bildirimin sağlık yardımı sunulan kişinin ceza takibine maruz kalmasına yol açacağı hâller bakımından özel bir istisna içeriyordu. 5237 sayılı TCK m.280 ise sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiğine ilişkin belirtiyle karşılaşmasına rağmen durumu yetkili makamlara bildirmemesini veya gecikerek bildirmesini ayrı bir suç olarak düzenlemektedir. [5237 sayılı TCK]

Eski m.530 ile yeni m.280 arasında davranış çekirdeği bakımından güçlü bir tarihsel bağ vardır; fakat normların kapsamı ve istisnaları aynı değildir. Üstelik TCK m.280, sağlık çalışanını hastaya ilişkin her bilgiyi sınırsız biçimde açıklamakla yükümlü kılan genel bir ihbar normu değildir. Bildirim yükümlülüğü, sağlık mesleği mensubunun görevi sırasında bir suçun işlendiğine ilişkin belirtiyle karşılaşması, yetkili makama bildirim ve maddenin diğer unsurlarıyla sınırlıdır; meslek sırrı, özel hayat, kişisel verilerin korunması ve kanunî bildirim yükümlülüğü arasındaki denge ayrıca gözetilir. TCK m.192’de 2017’de yapılan değişiklik de, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin tedavi amacıyla sağlık kuruluşuna başvurması ve kanundaki diğer şartların gerçekleşmesi hâlinde, kamu görevlileri ile sağlık mesleği mensuplarının m.279 ve m.280 kapsamındaki bildirim yükümlülüğünü sınırlayan özel bir istisna getirmiştir. [2017 tarihli değişiklik]

Kamu sağlığı: Hastalık yalnız bireysel bir mesele olmadığında

Sağlık mesleklerinin bireysel hasta ilişkisi yanında kamu sağlığı boyutu da vardır. 1930 tarihli 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu, toplum sağlığının korunmasını, bulaşıcı hastalıklarla mücadeleyi ve gerekli sağlık tedbirlerini devletin görev alanı içinde kuran geniş bir sağlık kolluğu sistemi oluşturmuştur. Fakat bu sistemdeki her bildirim, kayıt, izolasyon veya başka sağlık yükümlülüğünün ihlali bugün ceza suçu değildir. 5728 sayılı Kanunla 1593 sayılı Kanunun 282. maddesi, Kanundaki bazı yasak ve yükümlülüklere aykırılıkları, fiil ayrıca suç oluşturmadığı takdirde idarî para cezasıyla karşılayacak biçimde yeniden düzenlemiştir. Burada özellikle “1593 sayılı Kanunun 282. maddesi” demek gerekir; aksi hâlde aynı numarayı taşıyan TCK m.282 ile tamamen farklı bir norm birbirine karışır. [1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu] [5728 sayılı Kanun]

Buna karşılık 5237 sayılı TCK m.195, bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kişinin bulunduğu yerin karantinaya alınmasına ilişkin yetkili makam tedbirlerine aykırı davranmayı, kanunda öngörülen şartlarla suç olarak düzenlemektedir. Hüküm bütün bulaşıcı hastalık mevzuatı ihlallerini kapsayan genel bir suç değildir; her bildirim eksikliği, her izolasyon tedbiri veya her kamu sağlığı kuralı otomatik olarak TCK m.195’e dönüşmez. Ceza hukuku burada belirli bir karantina tedbirine aykırılığı seçerek suçlaştırırken, daha geniş kamu sağlığı mevzuatının önemli bir kısmı idarî denetim ve özel sağlık mevzuatı içinde çalışır. COVID-19 salgını sırasında 1593 sayılı Kanunun karantina, izolasyon ve kamu sağlığı tedbirleri bakımından yeniden yoğun biçimde tartışılması, 1930’larda kurulan sağlık kolluğu mantığının modern hukukta tamamen kaybolmadığını göstermiştir. [TCK m.195]

Ceza hukukundan geri çekilme değil, hukuk araçlarının ayrışması

Sağlık alanındaki yüz yıllık değişimin ayırt edici özelliği, devletin “artık bedene kimin müdahale ettiğiyle ilgilenmiyorum” dememiş olmasıdır. Tam tersine meslekî yeterlilik ve görev sınırları bugün geçmişten daha ayrıntılıdır. Değişen, bütün ihlallerin aynı yaptırım ailesi içinde toplanmamasıdır. Diploma ve tescil, uzmanlık belgesi, çalışma yeri ve sağlık kuruluşu ruhsatı, idarî para cezası, faaliyet durdurma, işyeri işlemleri, meslek disiplini, tazminat sorumluluğu ve çekirdek nitelikteki yetkisiz meslek icrasında ceza hukuku birbirinden ayrılmıştır. 5728 sayılı Kanunun 1219 sayılı Kanundaki bazı eski hafif ceza hükümlerini idarî para cezasına dönüştürmesi bu ayrışmanın önemli dönemeçlerinden biridir; aynı kanunun diplomasız hekimliği ciddi bir hapis ve adlî para cezasıyla korumaya devam etmesi ise dönüşümün “cezasızlaştırma” olmadığını gösterir.

Bedeni koruma fikri kaldı, koruma tekniği değişti

Bu bölümün “Bir Zamanlar Suçtu” içindeki yeri tam da burada belirginleşir. Sağlık meslekleri alanında eski bir suç kataloğunu yeni maddelerle eşleştirmek, yüz yıllık dönüşümün asıl anlamını ıskalar. Hekimlik, ebelik veya sünnetçilik hiçbir zaman sırf meslek oldukları için suç değildi; hukuk düzeni, insan bedenine profesyonel müdahale yetkisini belirli kişilere tanıyor ve bu yetki sınırının bazı ihlallerini cezalandırıyordu. Zaman içinde bazı tarihsel meslekler ortadan kalktı, onlarca yeni sağlık mesleği doğdu, kimi eski ceza yaptırımları idarî alana taşındı ve kimi çekirdek yasaklar daha ağır ceza hükümleriyle yaşamaya devam etti. Buna suç bildirimi ve kamu sağlığı yükümlülükleri eklendiğinde, sağlık çalışanı yalnız “tedavi eden kişi” değil, farklı hukukî yükümlülüklerin kesiştiği profesyonel bir aktör hâline geldi.