On Haftalık Sınır: Kürtajın Ceza Hukukundaki Dönüşümü

“Kürtaj eskiden suçtu, 1983’te serbest bırakıldı.” Türk ceza hukukundaki gebeliğin sona erdirilmesi rejimi çoğu zaman bu tek cümleyle anlatılır. Cümle, dönüşümün yönünü sezdirir; fakat hukukî gerçeği fazlasıyla basitleştirir.

1983 reformunda çocuk düşürme ve düşürtme suçları ortadan kaldırılmadı. Gebeliğin sona erdirilmesi bakımından zaman, rıza, tıbbî gereklilik, müdahaleyi yapan kişinin yetkisi ve özel usul şartları üzerinden yeni bir sınır çizildi. Bu sınır içinde kalan belirli müdahaleler ceza hukukunun yasak alanından çıkarılırken, sınırın dışında kalan davranışlar yeniden düzenlendi.

Üstelik reform yalnız sağlık hukukunda yeni bir izin rejimi kurmakla yetinmedi. 24 Mayıs 1983 tarihli 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun, rahim tahliyesinin koşullarını düzenlerken 765 sayılı TCK’nın m.468, 469 ve 470 hükümlerini de yeni sisteme uyarlayacak biçimde değiştirdi. Kanun 27 Mayıs 1983 tarihli ve 18059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandı; m.14 gereğince yayımı tarihinde yürürlüğe girdi. [2827 sayılı Kanun]

1926: Kadının kendi gebeliğini sona erdirmesi de suç alanındaydı

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk sisteminde çocuk düşürme ve düşürtme bakımından bugünkünden daha geniş bir ceza alanı bulunuyordu.

Mülga m.468, gebe kadının belirli araç veya yöntemlerle kendi gebeliğini sona erdirmesini yahut bu araçların başkası tarafından kullanılmasına rıza göstermesini suç olarak düzenliyordu. Bu ilk sistemde bugünkü rejimin merkezindeki on haftalık genel izin alanı yoktu. [765 sayılı TCK’nın tarihsel metni]

Mülga m.469, gebe kadının rızasıyla gebeliğin sona erdirilmesine müdahale eden veya bu sonuca yönelik araç ve yardım sağlayan üçüncü kişiye ilişkin özel bir suç düzenliyordu. Rızanın bulunması üçüncü kişinin fiilini kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmiyordu.

Mülga m.470 ise gebe kadının rızası olmaksızın gerçekleştirilen müdahaleyi daha ağır bir suç alanı olarak düzenliyordu. Gebeliğin fiilen sona ermemesi hâlinde dahi kanunda düzenlenen tamamlanmamış fiil veya teşebbüs yapısı çerçevesinde ceza sorumluluğu gündeme gelebiliyordu.

Dolayısıyla 1926 sisteminde üç temel davranış hattı vardı: kadının kendi gebeliğini sona erdirmesi, kadının rızasıyla üçüncü kişinin gebeliği sona erdirmesi ve kadının rızası olmaksızın müdahale. Bunların tamamı ceza kanununun doğrudan ilgi alanındaydı.

1983: Ceza hukuku ile sağlık hukuku arasına yeni bir sınır çiziliyor

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun dönüşümü, yalnız ceza miktarlarını azaltmakla açıklanamaz. Kanun nüfus planlamasını kişilerin istedikleri sayıda ve zamanda çocuk sahibi olmaları çerçevesinde tanımladı; gebeliğin sona erdirilmesini de Devletin gözetim ve denetimi altında yürütülecek bir sağlık ve nüfus planlaması alanı içinde ele aldı. [2827 sayılı Kanun m.1–2]

Böylece mesele artık yalnız “çocuk düşürme fiili cezalandırılacak mı?” sorusundan ibaret değildi. Önce, hangi koşullarda gebeliğin sona erdirilmesi hukuken izin verilen bir tıbbî müdahale alanında kalır? sorusu cevaplanıyor; ceza hukuku bu alanın dışında devreye giriyordu.

Onuncu haftanın doğuşu

2827 sayılı Kanunun m.5’i temel kırılma noktasını kurdu. Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, annenin sağlığı açısından tıbbî sakınca bulunmaması koşuluyla istek üzerine rahim tahliyesine imkân tanındı. Ancak bu hüküm, “ilk on haftada her koşulda serbestlik” anlamına gelmez. [2827 m.5]

İzin verilen alan; gebe kadının rızası, yetkili sağlık personeli, işlemin yapılacağı yer ve sağlık koşulları ile kanun ve ilgili sağlık mevzuatının diğer şartlarıyla birlikte değerlendirilir. Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük de on haftayı geçmeyen ve geçen gebeliklerde işlemin yapılacağı yerleri, sağlık koşullarını, acil hâlleri ve izin belgelerini ayrıntılandırmıştır. [83/7395 sayılı Tüzük]

Bu nedenle hukukî bakımdan daha doğru ifade şudur: gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, kanunun öngördüğü rıza, sağlık, yetki ve usul şartlarının gerçekleşmesi hâlinde rahim tahliyesi hukuk düzeninin izin verdiği müdahale alanında kalır.

On haftadan sonraki gebeliklerde kural değişir

On haftayı geçen gebeliklerde ise aynı genel istek rejimi devam etmez. Rahim tahliyesi, kural olarak 2827 sayılı Kanun ve ilgili sağlık mevzuatında belirtilen tıbbî nedenlerin bulunması, gerekli uzman değerlendirmelerinin yapılması ve diğer usul şartlarının yerine getirilmesi çerçevesinde ele alınır. Kanun ayrıca derhal müdahale edilmediğinde hayatı veya hayatî organlardan birini tehdit eden acil hâller için özel bir rejim öngörür. [2827 m.5]

Dolayısıyla “on haftadan sonrası mutlaka suçtur” şeklinde bir ifade de doğru değildir. Tıbbî zorunluluklar, acil hâller ve ilgili sağlık mevzuatındaki hukuka uygun müdahale koşulları ayrıca değerlendirilmelidir.

Rıza sistemi ve eş rızasına ilişkin kanun hükmü

2827 sayılı Kanunun m.6’sı rıza bakımından ayrıntılı hükümler içerir. Gebe kadının izni temel olmakla birlikte küçükler ve vesayet altındaki kişiler için özel rıza ve izin kuralları düzenlenmiştir. Kanun metninde ayrıca m.5/1 kapsamındaki rahim tahliyesinde, rızası aranacak kişi evli ise eşin de rızasına ilişkin bir hüküm bulunmaktadır. [2827 sayılı Kanunun yürürlükteki metni, m.6]

Bu hükmü güncel hukuk bakımından bağlamından koparıp “evli kadının gebeliği hiçbir durumda eş rızası olmadan sona erdirilemez” şeklinde mutlak bir sonuca dönüştürmek isabetli değildir. Kuralın kişi özerkliği, anayasal haklar, acil müdahale hükümleri ve sağlık hizmeti uygulamasındaki yeri ayrı bir inceleme konusudur. Bu yazıda hüküm, esas olarak 1983’te kurulan rıza mimarisinin tarihsel ve kanunî bir unsuru olarak kaydedilmektedir.

1983 reformu eski TCK’nın m.468–470 hükümlerini de yeniden kurdu

2827 sayılı Kanun yalnız rahim tahliyesinin sağlık hukuku koşullarını belirlemedi; eski TCK hükümlerini de bu yeni sınıra uyarladı.

Değiştirilen m.468, bir yandan gebe kadının rızası olmaksızın çocuk düşürtülmesini, diğer yandan gebeliğin on haftadan fazla olduğu hâllerde tıbbî neden bulunmaksızın rızaya dayalı çocuk düşürtülmesini farklı fıkralarda düzenledi. İkinci durumda, kanunda belirtilen koşullarla müdahaleyi yapan kişi yanında gebeliğin sona erdirilmesine rıza gösteren kadın bakımından da ceza öngörüldü. [2827 m.9 ile değişik TCK m.468]

1983 sonrası m.469, kadının kendi gebeliğini sona erdirmesine ilişkin eski ceza alanını on haftalık yeni sınırla yeniden kurdu: gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi cezalandırılacaktı. Bu, eski m.468’in yalnız başka numarayla devam etmesi değil; suç alanının süre bakımından ciddi biçimde daraltılmasıdır. [2827 m.10 ile değişik TCK m.469]

Değiştirilen m.470 ise yetki sorununu ceza hukukunun açık sınırlarından biri hâline getirdi. Yetkili olmayan kişinin, gebe kadının rızası bulunsa ve gebelik onuncu haftayı doldurmamış olsa dahi gebeliği sona erdirmesi ayrıca suç olarak düzenlendi. [2827 m.11 ile değişik TCK m.470]

1983’te suç kaldırılmadı; cezalandırılabilir alan daraltıldı

Bu tablo, reformu doğru adlandırmayı sağlar. Çocuk düşürme ve düşürtme suçları 1983’te ortadan kaldırılmadı. Buna karşılık daha önce ceza alanında bulunan belirli bir davranış kesiti, kanunî koşullarla düzenlenmiş tıbbî müdahale alanına geçirildi.

Bu nedenle 1983 reformu için en isabetli nitelendirme kısmi suç olmaktan çıkarma ve ceza sınırlarının yeniden kurulmasıdır.

Ceza sorumluluğunun değerlendirilmesinde rıza, gebelik süresi, tıbbî gereklilik ve müdahaleyi yapan kişinin yetkisi temel eksenler hâline geldi. Bununla birlikte somut olayda failin kimliği, kast, işlem koşulları, mağdurun yaşı ve hukukî durumu, netice, illiyet bağı, acil hâl ve diğer kanunî unsurlar da ayrıca önem taşır.

2005: Yeni TCK on haftalık temel eşiği korudu

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda çocuk düşürtme ve çocuk düşürme suçları m.99 ve m.100’de yeniden düzenlendi. Güncel konsolide metinde de bu temel yapı korunmaktadır. [5237 sayılı TCK’nın güncel metni]

TCK m.99/1, gebe kadının rızası olmaksızın çocuğun düşürtülmesini suç olarak düzenler.

M.99/2, gebelik süresi on haftadan fazla olduğu hâlde tıbbî zorunluluk bulunmaksızın ve gebe kadının rızasıyla çocuğu düşürten kişiyi cezalandırır; kanunda belirtilen şartlarla rıza gösteren kadın bakımından da ceza sorumluluğu öngörülür. [TCK m.99/1–2]

M.100 ise gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesini, kanundaki şartlar çerçevesinde ayrı bir suç olarak düzenlemektedir. [TCK m.100]

Böylece 1983’te kurulan on haftalık temel eşik, yeni ceza kanununda da yaşamaya devam etmiştir.

Yetkisiz müdahale: Süre ve rıza tek başına yeterli değildir

TCK m.99/5, 1983 reformundaki yetki temelli sınırı yeni sistemde korur. Gebelik süresi on haftayı doldurmamış ve gebe kadın rıza göstermiş olsa bile, çocuğun yetkili olmayan kişi tarafından düşürtülmesi ayrıca suçtur. Diğer fıkralardaki fiillerin yetkisiz kişi tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde de ceza ağırlaştırılır. [TCK m.99/5]

Dolayısıyla “on haftadan küçük + rıza var” formülü tek başına ceza hukukunun bütün sorularını çözmez. Müdahaleyi gerçekleştiren kişinin yetkisi ve işlemin tabi olduğu sağlık hukuku koşulları da önemlidir. Ayrıca bir işlemin TCK kapsamında suç oluşturmaması, işlemin bütün sağlık mevzuatına otomatik olarak uygun olduğu anlamına gelmez.

TCK m.99/6: Yirmi haftalık genel izin değil, özel cezasızlık

5237 sayılı TCK’nın eski sistemden ayrılan önemli hükümlerinden biri m.99/6’dır.

Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, gebelik süresinin yirmi haftadan fazla olmaması ve kadının rızasının bulunması koşuluyla gebeliği sona erdiren kişiye ceza verilmez. Bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir. [TCK m.99/6]

Bu hüküm “suç sonucu gebelikte yirmi haftaya kadar genel kürtaj izni” şeklinde ifade edilmemelidir. Kanunun kurduğu sonuç, bütün şartların birlikte gerçekleşmesine bağlı özel bir cezasızlık düzenlemesidir: gebelik bir suç sonucu meydana gelmiş olmalı, yirmi haftayı aşmamalı, gebe kadının rızası bulunmalı ve işlem uzman hekimlerce hastane ortamında gerçekleştirilmelidir.

Bu nedenle on haftalık temel eşik ile m.99/6’daki yirmi haftalık özel düzenleme birbirine karıştırılmamalıdır.

On hafta bugün hangi hükümlerde temel eşiktir?

On haftalık sınır bugün özellikle TCK m.99/2, m.99/5 ve m.100 bakımından temel hukukî eşik olarak varlığını sürdürür.

M.99/2’de on haftadan fazla gebelikte tıbbî zorunluluk bulunmaksızın rızaya dayalı düşürtme; m.99/5’te on haftayı doldurmamış gebelikte yetkisiz kişinin müdahalesi; m.100’de ise on haftadan fazla gebelikte kadının kendi isteğiyle düşürme fiili düzenlenmektedir.

Bunun yanında m.99/6, suç sonucu meydana gelen gebelikler bakımından yirmi haftaya ilişkin özel cezasızlık rejimi getirir.

Üç hukuk dili: çocuk düşürme, rahim tahliyesi ve kürtaj

Bu dönüşüm, kanunların kullandığı terminolojide de görülür.

Ceza kanunları tarihsel olarak “çocuk düşürme” ve “çocuk düşürtme” kavramlarını kullanır. 2827 sayılı Kanun ve ilgili sağlık mevzuatı ise “rahim tahliyesi” kavramıyla çalışır; Tüzük bu terimi gebeliğin sonlandırılması olarak tanımlar. Günlük ve tıbbî dilde kullanılan “kürtaj” ise bunların hepsine yakın bir üst kavram olarak kullanılabilse de hukukî sonuç bakımından her bağlamda tamamen özdeş değildir. [83/7395 sayılı Tüzük m.2]

Bu nedenle referans niteliğinde bir hukuk metninde günlük dilde “kürtaj” sözcüğünün kullanılması mümkündür; ancak incelenen normun kendi terminolojisi ayrıca korunmalıdır.

1983 reformunun geçmiş fiillere etkisi: lehe kanun

1983 reformunun ceza hukuku tarihi bakımından bir başka sonucu zaman bakımından uygulamada ortaya çıkar. Bir fiil işlendiği tarihte daha geniş bir suç alanı içinde kalırken sonradan yürürlüğe giren düzenleme fiilin kapsamını daraltmış veya belirli koşullarda suç alanının dışına çıkarmışsa, eski ve yeni hükümler lehe kanun ilkesi çerçevesinde karşılaştırılmalıdır.

Özellikle kadının kendi gebeliğini sona erdirmesi bakımından 1926’daki geniş suç alanı ile 1983 sonrasında on haftalık sınır üzerinden daraltılan alan aynı değildir. Bununla birlikte yeni düzenlemenin her somut olayda otomatik olarak daha lehe olduğu söylenemez. Fiilin tamamlanma biçimi, fail, gebelik süresi, rıza, ortaya çıkan zarar, özel geçiş hükümleri ve diğer kanunî unsurlar olay bazında değerlendirilmelidir.

Bir madde karşılığı değil, bir hukuk rejimi dönüşümü

Bu tablo, “eski m.468’in bugünkü karşılığı m.100’dür” gibi mekanik bir eşleştirmenin neden yetersiz olduğunu gösterir. 1926’daki m.468 ile bugünkü m.100 arasındaki asıl hukuk tarihi olayı madde numarasının değişmesi değil, 1983’te suç alanının içinden kanunî koşullarla on haftalık bir müdahale bölgesinin çıkarılmasıdır.

Bu konu neden “Bir Zamanlar Suçtu” dosyasının tam merkezindedir?

Çünkü burada dosyanın adı bütün paradoksuyla görünür hâle gelir.

Bir zamanlar suç alanında bulunan davranışın tamamı bugün suç olmaktan çıkmış değildir. Buna karşılık bir zamanlar daha geniş biçimde ceza hukukunun konusu olan belirli bir davranış kesiti, 1983’ten itibaren sağlık hukukunun düzenlediği izin alanına geçirilmiştir.

1926’da kadının kendi gebeliğini isteyerek sona erdirmesi geniş bir suç alanındaydı. 1983’ten sonra ise gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar ve kanundaki şartlarla gerçekleştirilen rahim tahliyesi için başka bir hukukî rejim kurulmuştur. Rızasız müdahale, on haftalık temel eşiğin aşılmasıyla oluşan belirli fiiller veya yetkisiz kişinin müdahalesi ise ceza hukukunun ilgi alanında kalmıştır.

Dolayısıyla burada ne tam bir kaldırma ne de basit bir norm devamlılığı vardır.

En doğru kavram cezalandırılabilir alanın daraltılmasıdır.

1983’ün hukuk tarihi cümlesi

2827 sayılı Kanunun dönüm noktası olması, gebeliğin sona erdirilmesini sınırsız biçimde “serbest” bırakmasından kaynaklanmaz. Kanun, ceza hukuku ile hukuka uygun tıbbî müdahale arasında açık bir zamansal eşik kurmuş ve bu eşiği rıza, sağlık, yetki ve usul şartlarıyla çevrelemiştir.

Yeni TCK da bu temel mimariyi terk etmemiştir.