Suçtan Önce Tehlike: Gündelik Hayat ve Kamu Düzeninin Ceza Hukukundaki Dönüşümü

Ceza hukukunun tarihini yalnız büyük suçlar üzerinden okumak kolaydır. Adam öldürme, hırsızlık, devlet aleyhine suçlar veya cinsel dokunulmazlığa karşı fiiller, değişen kanunların hangi davranışı ne şekilde cezalandırdığını açık biçimde gösterir. Gündelik hayatın kenarında duran küçük suçlar ve eski “kabahatler” ise başka bir şeyi görünür kılar: hukuk düzeninin insanı hangi aşamada tehlikeli saydığı, hangi davranışı ceza mahkemesinin önüne çıkarmaya değer gördüğü ve hangi noktada idarî yaptırımla yetindiği. “Bir Zamanlar Suçtu” dosyasının bu bölümünde serserilikten dilenciliğe, kumardan sarhoşluğa, toplu kavgadan hayvanlara kötü muameleye kadar uzanan örnekler bu nedenle tek tek madde hikâyeleri olarak değil, gündelik hayatın ceza ve kamu düzeni hukukuyla denetlenme biçiminin dönüşümü olarak ele alınmalıdır.

Bugünkü ceza hukukunda da zarar gerçekleşmeden müdahale eden soyut ve somut tehlike suçları vardır; sırf hareket suçları, ihmali suçlar ve teşebbüs hükümleri nedeniyle “modern ceza hukuku yalnız gerçekleşmiş zararı cezalandırır” demek mümkün değildir. Değişim daha inceliklidir. Modern sistemde esas olan, kanunda tanımlanmış belirli bir fiilin korunan hukukî değer bakımından zarar, tehlike veya kanunun öngördüğü başka bir haksızlık biçimiyle ilişkilendirilmesidir. Tarihsel olarak ise bazı düzenlemeler, kişinin sosyal statüsünü, alışkanlığını veya genel kuşku uyandıran hâlini müdahalenin merkezine bugünkünden çok daha güçlü biçimde yerleştirebiliyordu.

Eski “kabahat”i bugünkü idarî kabahat sanmamak gerekir

Bu alanı anlamanın ilk şartı, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun “kabahat” kavramını bugünkü 5326 sayılı Kabahatler Kanununun teknik anlamıyla okumamaktır. Eski TCK’da cürümler ve kabahatler aynı ceza kanununun sistematiği içindeydi; kabahatler de ceza mahkemelerinin görev alanında kalan ve hafif hapis ya da hafif para cezası gibi ceza hukuku yaptırımlarıyla karşılanan haksızlıklardı. 5326 sayılı Kanun ise kabahati, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak tanımlayarak bambaşka bir hukukî kategori kurdu. [5326 sayılı Kabahatler Kanunu]

Bu yüzden 2005 sonrasında yaşanan değişimi yalnız “eski kabahatlerin adını değiştirdiler” şeklinde anlatmak eksik kalır. Bazı davranışlarda ceza mahkemesi ve ceza yaptırımı geri çekilmiş, bunların yerine idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi gibi idarî sonuçlar gelmiştir; bazı sosyal olgularda ise daha hafif davranış idarî alana bırakılırken sömürücü, örgütleyici veya daha ağır biçim TCK içinde suç olarak korunmuştur. Dilencilik, kumar ve sarhoşluk bu farklılaşmanın üç güçlü örneğidir.

Serserilik: Suçtan önce bir sosyal statünün denetlenmesi

Bu zihniyetin en belirgin tarihsel örneklerinden biri, 765 sayılı TCK’dan önce yürürlüğe giren Serseri ve Mazanne-i Sû Eşhas Hakkında Kanun’dur. Bu düzenlemeyi bugünkü anlamda yalnızca “bir ceza kanunu” gibi nitelendirmek doğru değildir; kolluk, kamu düzeni, gözetim, çalıştırma ve toplumsal düzene dâhil etme unsurlarını birlikte taşıyan paternalist bir statü rejimiydi. Düzenleme, çalışabilecek durumda olduğu hâlde düzenli işi veya meşru geçim kaynağı bulunmayan ve kamu düzeni bakımından başıboş kabul edilen kişileri özel bir hukukî kategori içinde değerlendiriyordu. Bu noktada hukuk düzeninin ilgisi, kişinin belirli bir mağdura karşı tamamlanmış bir suç işlemesinden önce başlıyor; sosyal hâl ve yaşam biçimi müdahalenin gerekçelerinden biri hâline geliyordu.

Bu tarihsel statü rejiminin Cumhuriyet döneminde uzun süre yürürlükte kalmış olması da önemlidir. 272 sayılı Kanun 11 Temmuz 1963’te kabul edilmiş, 20 Temmuz 1963 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak Serseri ve Mazanne-i Sû Eşhas Hakkında Kanunu yürürlükten kaldırmıştır. Komisyon belgelerinde düzenlemenin kişi güvenliği ve kişi dokunulmazlığıyla ilişkili anayasal sorunlarının tartışılması, kaldırmanın yalnız terminolojik değil, hak ve özgürlükler bakımından da bir rejim değişikliği anlamına geldiğini gösterir. [272 sayılı Kanun] [Cumhuriyet Senatosu komisyon raporu]

Serserilik, modern TCK’da aynı ad ve aynı statü mantığıyla yeniden kurulmadı. Bununla birlikte buradan modern ceza hukukunda kişinin geçmişinin, özel sıfatının veya tehlikelilik değerlendirmesinin artık hiçbir rolü olmadığı sonucu çıkarılamaz. Tekerrür, özel fail sıfatları, güvenlik tedbirleri, cezanın bireyselleştirilmesi ve bazı nitelikli hâller kişisel özelliklere bugün de sonuç bağlayabilir. Tarihsel değişim, bu unsurların tamamen yok olması değil; kişiyi yalnız yaşam biçimi veya genel kuşku üzerinden cezalandıran müdahalelerin daralması ve suçun kanunda tanımlı belirli fiil etrafında daha sıkı kurulmasıdır.

Dilencilik, kumar ve sarhoşluk: Aynı sosyal olgu, farklı hukuk araçları

765 sayılı TCK’nın dilenciliğe yaklaşımı, çalışma gücü bulunan kişinin dilenmesini yalnız bir sosyal yardım meselesi değil, kamu düzeninin ceza hukuku içinde karşılanan bir sorunu olarak görüyordu. M.544’ün tarihsel düzenlemelerinde yaptırım rejimi zaman içinde değişmiş, çalışmaya muktedir olduğu hâlde dilencilik eden kişi bakımından hapis cezasının öne çıktığı bir yapı ortaya çıkmıştı. Bugün ise kişinin bizzat dilencilik yapması 5326 sayılı Kanunun m.33 hükmü kapsamında idarî yaptırım konusudur; kanun ayrıca dilencilikten elde edilen gelirin mülkiyetinin kamuya geçirilmesini öngörür. Buna karşılık ceza hukukunun ağır müdahalesi başka bir davranışta korunmuştur: TCK m.229, çocuğu veya beden ya da ruh bakımından kendisini idare edemeyecek durumda bulunan kişiyi dilencilikte araç olarak kullanmayı suç sayar. Çocuğun yalnızca yanında bulunması veya birlikte görülmesi tek başına yeterli değildir; suçun merkezinde korunmaya muhtaç kişinin dilencilik faaliyetinin aracı hâline getirilmesi vardır. [Kabahatler Kanunu m.33] [TCK m.229]

Kumar alanında da benzer bir ayrışma yaşanmıştır. Mülga TCK, kumarı oynatan veya kumar için yer sağlayan kişiyle bizzat kumar oynayan kişiyi aynı ceza kanununun kabahat sistemi içinde farklı hükümlerde karşılıyordu. Modern hukukta oyuncunun fiili Kabahatler Kanunu m.34 kapsamında idarî yaptırım konusu iken, kumar oynanması için yer veya imkân sağlama TCK m.228’de suç olarak düzenlenmiştir. Böylece ceza hukuku kumar olgusundan bütünüyle çekilmemiş; müdahalesini faaliyeti organize eden veya mümkün kılan davranış üzerinde yoğunlaştırmıştır. Bu ayrım “kumar artık suç değildir” cümlesinin neden yanlış olduğunu da açıkça gösterir: değişen, sosyal olgunun hukuk dışına çıkması değil, oyuncu ile organizatör arasında kullanılan hukuk aracının ayrılmasıdır. [Kabahatler Kanunu m.34] [TCK m.228]

Sarhoşlukta ise dönüşüm, kişinin hâlinden davranışına doğru daha belirgin bir kayma gösterir. Eski TCK’nın m.571–573 çevresindeki sistem, kamusal alanda sarhoşluk nedeniyle huzuru bozan davranışların yanında sarhoşluğun alışkanlık veya bağımlılık derecesine ulaşmasını da özel bir hukukî sorun olarak ele alıyor; bazı hâllerde hastanede muhafaza ve tedaviye kadar uzanan, ceza yaptırımını aşan koruyucu ve zorlayıcı bir rejim kuruyordu. Bugünkü Kabahatler Kanunu m.35 ise sarhoş olmayı tek başına yeterli görmez; kişinin sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükûnunu bozacak şekilde davranmasını arar ve ayrıca sarhoşluğun etkisi geçinceye kadar kontrol altında tutulmasına imkân verir. Ceza hukuku ise alkol kullanımını genel bir suç hâline getirmez. Örneğin TCK m.179/3 bakımından yalnız alkol alınmış olması yeterli değildir; kişinin alkol veya uyuşturucu etkisiyle ya da başka bir nedenle emniyetli biçimde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen araç kullanması ve maddenin diğer unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. [Kabahatler Kanunu m.35] [TCK m.179]

Erken müdahalenin başka yüzü: Kavga ve şüpheli araçlar

Eski ceza hukukunun erken müdahale mantığı yalnız sosyal statülerde veya alışkanlıklarda görünmüyordu. Mülga TCK m.464, toplu kavga sırasında ölüm veya yaralanma meydana gelmesi hâlinde özel bir sorumluluk düzeni kuruyor; mağdura doğrudan temas etmeyen fakat kanunda tanımlanan biçimde kavgaya katılan kişiler bakımından da sonuç bağlayabiliyordu. Bu hükmü “bir kavgada bulunan herkes otomatik olarak suçluydu” diye özetlemek yanlış olur; maddenin uygulanabilmesi için kanunda öngörülen ölüm veya yaralanma ve katılma koşullarının gerçekleşmesi gerekiyordu. Yine de hüküm, bugünkü TCK’da aynı yapıda bağımsız bir “kavgaya katılma” suçunun bulunmaması bakımından önemlidir. Modern sistemde ölüm, yaralama veya tehdit gibi sonuçların meydana gelmesi hâlinde sorumluluk ilgili suçların unsurları, iştirak hükümleri ve varsa silah kullanımı gibi nitelikli hâller üzerinden belirlenir. [Mülga TCK]

Aynı dönemin başka bir görünümü, belirli suçlardan mahkûm olmuş kişilerin üzerinde kilit açmaya yarayan araçların bulunmasına özel sonuç bağlayan eski düzenlemelerde görülür. Bu tür hükümler dönemsel metinlerinde farklı ayrıntılar taşıdığı için, hangi aletin hangi fıkrada ve hangi ağırlaştırıcı koşulla düzenlendiğini genellemek yerine hukuk politikası düzeyinde şu nokta önemlidir: kişinin geçmişi ile üzerinde taşıdığı nesne birlikte değerlendirilebiliyor ve tamamlanmış yeni bir mala karşı suçtan önce de ceza hukuku müdahalesi gündeme gelebiliyordu. Bu yaklaşım, “tehlikeli davranış” kadar “tehlikeli sayılan kişi” fikrinin eski kamu düzeni hukukunda daha görünür olmasının bir başka örneğidir.

Hayvanlara kötü muamele: Tarihin tek yönde ilerlemediğini gösteren örnek

Gündelik hayat üzerindeki ceza müdahalesinin tarihini yalnız geri çekilme hikâyesi olarak anlatmak da doğru değildir. Mülga TCK m.577, hayvanlara yönelik gereksiz dövme, yaralama veya aşırı yorma gibi fiilleri eski kanunun kabahat sistemi içinde yaptırıma bağlıyordu. 2004 tarihli 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu ise hayvan refahını daha geniş bir koruma sistemi içinde ele aldı; birçok davranışı yasakladı ve ilk sisteminde önemli bir bölümünü idarî yaptırımlarla karşıladı. [Mülga TCK m.577] [5199 sayılı Kanun]

2021 tarihli 7332 sayılı Kanunla 5199 sayılı Kanuna eklenen m.28/A ise yönü yeniden değiştirdi ve kanunda sayılan belirli ağır fiilleri adlî suç olarak düzenledi. Hayvanlara kötü muamelenin her biçimi suç hâline getirilmiş değildir; m.28/A belirli öldürme, cinsel saldırı, işkence veya acımasız ve zalimce muamele gibi kanunda sayılan fiiller bakımından adlî ceza öngören özel bir yapı kurar. Bu nedenle 1926’daki m.577 ile bugünkü m.28/A “aynı suçun gidip geri gelmesi” değildir. Buna rağmen tarihsel hareket önemlidir: bazı ağır davranışlar, idarî yaptırımın yeterli görülmediği yeni bir değer değerlendirmesi sonucunda tekrar ceza hukukunun alanına alınmıştır. [7332 sayılı Kanun]

Bu örnek, ceza hukukunun modernleşmesini sürekli ve tek yönlü bir “daha az cezalandırma” süreci gibi okumayı engeller. Hukuk düzeni zaman zaman ceza yaptırımından idarî yaptırıma geçebilir, daha sonra toplumsal değer yargıları, korunan hukukî değerin ağırlığı veya mevcut yaptırımın yetersizliği nedeniyle belirli fiilleri yeniden adlî suç hâline getirebilir. Atlas mantığı açısından önemli olan, madde numaralarının değil, ceza hukukunun müdahale eşiğinin hangi gerekçeyle ileri veya geri taşındığının izlenmesidir.

2005 kırılması: Gündelik hayat tek bir hukuk aracından çıkarılıyor

Bu örnekler birlikte değerlendirildiğinde 2005 dönüşümünün asıl anlamı daha belirgin hâle gelir. Birincisi, ceza hukuku bazı gündelik davranışlardan geri çekilmiş ve bizzat dilencilik, kumar oynama veya sarhoş olarak başkalarının huzurunu bozma gibi fiilleri idarî yaptırım alanına bırakmıştır. İkincisi, aynı sosyal olgunun sömürücü veya organize biçimleri TCK içinde suç olarak korunmuştur; çocuğun dilencilikte araç olarak kullanılması ile kumar oynanması için yer veya imkân sağlanması bunun tipik örnekleridir. Üçüncüsü, bazı alanlarda kişinin statüsü veya alışkanlığı yerine daha belirli davranış ve tehlike eşikleri önem kazanmıştır.

Bu nedenle modernleşmeyi yalnız “daha az ceza” şeklinde açıklamak yetersizdir. Asıl değişim, cezalandırılabilir alanın yeniden seçilmesi ve farklı hukuk araçlarına dağıtılmasıdır. Ceza hukuku, idarî yaptırım, kolluk tedbiri, koruyucu tedbir ve özel kanun rejimleri aynı toplumsal olgu üzerinde farklı eşiklerde çalışmaya başlamıştır. Eski sistemde tek ceza kanunu içinde görülen bazı davranışlar bugün farklı hukuk dallarına dağılmış; buna karşılık daha ağır veya sömürücü biçimler için suç yaptırımı korunmuş ya da sonradan yeniden kurulmuştur.

Kişiden fiile doğru, fakat mutlak olmayan bir hareket

Bu bölümün ortak çizgisi, ceza hukukunun “kişiden fiile” doğru hareket ettiğini söylemeye imkân verir; fakat bu ifade dikkatli kullanılmalıdır. Modern ceza hukukunda özel fail sıfatları, önceki mahkûmiyet, tekerrür, örgütlü yapı, güvenlik tedbirleri veya kişinin özel durumu hâlâ hukukî sonuç doğurabilir. Değişen, kişinin genel yaşam tarzının veya soyut biçimde “şüpheli” görülmesinin tek başına suçun merkezine yerleştirilmesinin azalmasıdır. Sorumluluk daha belirli fiil, seçimlik hareket, mağduriyet, sömürü, organizasyon ve tehlike bağlantıları üzerinden kurulmaya yönelmiştir.

Bu dönüşüm “tehlike suçlarından zarar suçlarına geçiş” şeklinde de anlatılamaz; bugünkü TCK zarar gerçekleşmeden müdahale eden çok sayıda tehlike suçu barındırır. Modern sistemin farkı, her zaman somut zararı beklemekten ziyade müdahale ettiği fiili, korunan hukukî değeri ve aranan haksızlık veya tehlike eşiğini kanunilik, belirlilik ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde daha açık biçimde tanımlamaya çalışmasıdır. Bu yaklaşım kusursuz veya istisnasız değildir; fakat yüz yıllık karşılaştırmada yön değişikliğini açıklamak için daha isabetli bir çerçeve sunar.

“Bir zamanlar suçtu” burada ne anlama geliyor?

Bu bölüm, dosyanın adını belki de en iyi açıklayan bölümlerden biridir. Bir zamanlar ceza hukuku içinde yer alan her davranış bugün serbest değildir; bazıları idarî kabahate dönüşmüş, bazıları fail veya davranış biçimine göre iki farklı hukuk alanına ayrılmış, bazıları bağımsız suç olarak ortadan kalkmış ve sonuç suçları içinde değerlendirilmiş, bazıları daha belirli bir tehlike veya sömürü şartına bağlanmış, bazı ağır fiiller ise yıllar sonra yeniden adlî suç alanına alınmıştır. Bu nedenle “Bir Zamanlar Suçtu”nun konusu yalnız ilga edilen maddeler değil, devletin hangi davranışı ne zaman ceza hukukuna layık gördüğünün değişen ölçüsüdür.