1991 Büyük Kırılma: TCK 141, 142 ve 163’ün Kaldırılmasıyla Ceza Hukukunda Ne Değişti?

Türk ceza hukukunun bazı madde numaraları, yürürlükte kaldıkları süreden daha uzun bir toplumsal hafızaya sahiptir. 141, 142 ve 163 bunların en belirgin örneklerindendir. Bir kuşak için bu üç sayı; siyasî örgütlenme, propaganda, komünizm, laiklik, dinin siyasette kullanılması, kitaplar, dergiler, bildiriler, konuşmalar ve ceza davalarıyla birlikte anıldı.

12 Nisan 1991, bu bakımdan gerçek bir kırılma tarihidir. Aynı gün kabul edilip aynı tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesi, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 140, 141, 142 ve 163. maddelerini yürürlükten kaldırdı. Kanunun 24. maddesi de yürürlüğü açıkça yayım tarihine bağladı. [3713 sayılı Kanun]

Bu yazı 140. maddeyi değil, tarihsel işlevleri nedeniyle özellikle 141, 142 ve 163’ü izliyor. Bununla birlikte 3713 m.23’teki ilga listesinin daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Aynı hükümle 2 sayılı Hıyaneti Vataniye Kanunu, 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetlerinin Korunması Hakkında Kanun, 2908 sayılı Dernekler Kanununun belirli bentleri ve 2932 sayılı Türkçeden Başka Dillerle Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun da yürürlükten kaldırılmıştır. [3713 m.23]

141 ve 142, 1926’da bildiğimiz 141 ve 142 değildi

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk m.141’i, sonraki kuşakların bildiği siyasî örgütlenme suçu değildi. Özgün metin, önceki m.140 kapsamındaki devlet güvenliği suçlarının işleneceğini öğrenmesine rağmen bunu zamanında devlet memurlarına bildirmeyi ihmal eden kişiye yönelik bir bildirim yükümlülüğü düzenliyordu. [765 sayılı TCK’nın 1926 ilk metni]

İlk m.142 de propaganda suçu değildi. Hükûmetin onayı olmaksızın asker yazma ve benzeri hareketlerle Türkiye Cumhuriyetinin tarafsızlığını ihlal etmek veya Hükûmeti savaş tehlikesiyle karşı karşıya bırakmak, dış güvenlik alanındaki başka bir suç tipi olarak düzenlenmişti. [765 sayılı TCK m.142’nin ilk metni]

Bu nedenle “TCK 141 ve 142, 1926’dan itibaren komünist örgütlenme ve propaganda suçlarıydı” şeklindeki yerleşik anlatı tarihsel olarak doğru değildir. Maddelerin hafızalara kazınan siyasî kimliği esas olarak 1936 değişikliğiyle ortaya çıkmıştır.

1936: Madde numaraları aynı kaldı, suçların konusu değişti

11 Haziran 1936’da kabul edilen 3038 sayılı Kanun, m.141 ve 142’nin suç konusunu ve maddi unsurlarını köklü biçimde değiştirdi. Yeni m.141; bir sosyal zümrenin diğerleri üzerinde tahakkümünü şiddet yoluyla tesis etmek, bir sosyal zümreyi şiddet kullanarak ortadan kaldırmak veya mevcut ekonomik ve sosyal düzenleri şiddet kullanarak devirmek gibi amaçlarla cemiyet kurulması ve yönetilmesini cezalandıran yeni bir yapıya dönüştü. [3038 sayılı Kanun]

M.142 ise aynı siyasî ve toplumsal amaçların propaganda yoluyla savunulmasını ayrı bir suç alanına taşıdı. 1936 metninin ayırt edici özelliği, temel suç yapısının belirli amaçlara şiddet yoluyla ulaşılması düşüncesiyle güçlü biçimde bağlantılı kurulmuş olmasıdır. [1936 m.141–142]

Burada hukuk tarihi bakımından önemli bir sonuç ortaya çıkar: bir maddenin numarası değişmeden kalabilir, fakat o numaranın taşıdığı suç tipi bütünüyle değişebilir. 1926’daki m.141 ve 142 ile 1936’dan sonraki m.141 ve 142 arasında yalnız ceza miktarı değil, suçun kendisi değişmiştir.

1938: Şiddet eşiğinin geri çekilmesi

1938 tarihli 3531 sayılı Kanunla m.141 ve 142 tekrar değiştirildi. Bazı temel suç biçimlerinde şiddet, suçun zorunlu unsuru olmaktan çıkarıldı; şiddet bağlantılı bazı hâller ise daha ağır cezalandırılan biçimler olarak düzenlendi. Sonraki parlamento görüşmelerinde de 1936’daki “şiddet kullanmak suretiyle” yapısının 1938 müdahalesiyle temel suçtan çıkarıldığı açıkça anlatılmıştır. [141–142’nin yasama tarihi]

Bu değişiklik ceza hukukunun müdahale alanını belirgin biçimde genişletti. Belirli siyasî ve toplumsal amaçlara yönelik bazı örgütlenme ve propaganda davranışlarının cezalandırılabilmesi için artık temel suç biçimlerinde her zaman şiddet unsurunun gerçekleşmesi gerekmiyordu.

Sonraki yıllarda 141 ve 142’nin düşünce ve örgütlenme özgürlüğü tartışmalarının merkezinde yer almasının tarihsel nedenlerinden biri budur.

141’in merkezinde örgütlenme, 142’nin merkezinde propaganda vardı

Her iki madde de uzun yürürlük dönemlerinde çeşitli değişiklikler geçirdiği için onları yalnız iki kelimeyle özetlemek yeterli değildir. Bununla birlikte temel işbölümü belirgindir.

M.141’in merkezinde cemiyet kurma, yönetme, katılma ve belirli siyasî-toplumsal amaçlar etrafında örgütlenme bulunuyordu. M.142’nin merkezinde ise bu amaçların propaganda ve düşünsel yayma yoluyla savunulması yer alıyordu.

Bu ayrım, 1991 reformunun boyutunu açıklar. Yürürlükten kaldırılan yalnız propaganda yasağı değildi; belirli siyasî amaçların kendisini örgütlenme suçunun kurucu unsuru hâline getiren tarihsel modelin önemli bir bölümü de sona erdi.

163’ün tarihi farklıydı

M.163, 141 ve 142’den farklı olarak 1926 tarihli ilk TCK metninde de dinî düşünce ve dinî değerlerin devlet düzeni veya siyasî faaliyete araç edilmesiyle bağlantılı bir suç alanına sahipti. İlk metin; dini, dinî hissiyatı veya dinen kutsal kabul edilen değerleri araç ederek Devletin güvenliğini ihlal edebilecek harekete halkı teşvik etmeyi ve bu amaçlarla cemiyet kurmayı yaptırıma bağlıyordu. Dinî düşünce ve hissiyata dayanan siyasî cemiyetler de hükmün ilgi alanındaydı. [1926 m.163]

Fakat 1926’daki m.163 ile 1991’de kaldırılan son dönem m.163 aynı suç yapısı değildir. Madde zaman içinde önemli ölçüde yeniden şekillendi. Özellikle 1949 değişikliği ve daha sonraki düzenlemeler, laik devlet düzeninin korunması, dinî-siyasî örgütlenme, cemiyetlere katılma ve propaganda davranışlarını daha ayrıntılı bir sisteme dönüştürdü. 1983 yasama belgeleri de m.163’ün önceki değişimlerini ve yeni yaptırım yapısını ayrıntılı biçimde aktarmaktadır. [M.163’ün yasama tarihi]

Dolayısıyla m.163’ü “1926’dan 1991’e değişmeden kalan irtica suçu” diye anlatmak da doğru değildir. Daha isabetli olan, din ve siyaset arasındaki belirli ilişkileri cezalandıran bir suç alanının 1926’dan itibaren bulunduğunu; fakat suçun koruma konusu, hareketleri, propaganda unsurları ve yaptırım yapısının sonraki değişikliklerle esaslı biçimde farklılaştığını söylemektir.

1983: Üç maddenin yaptırım sistemi yeniden sertleştiriliyor

21 Ocak 1983 tarihli 2787 sayılı Kanun, bu tarihin önemli duraklarından biridir. Dönemin Millî Güvenlik Konseyi yasama belgelerinde 141, 142 ve 163’ün yaptırım sistemleri arasındaki uyum açıkça tartışılmış, özellikle m.163’ün bütünüyle ele alınması gerektiği belirtilmiştir. [1983 yasama belgeleri]

Bu nedenle 1991’e gelindiğinde 141, 142 ve 163 yalnız erken Cumhuriyet döneminden kalmış, fiilen unutulmuş hükümler değildi. Yakın tarihte tekrar müdahale edilmiş ve siyasal ceza hukuku içindeki ağırlıkları korunmuş normlardı. Sekiz yıl sonra üçünün aynı anda kaldırılması biraz da bu nedenle sıradan bir mevzuat temizliği sayılamaz.

12 Nisan 1991: İlga yalnız üç maddeden ibaret değildi

3713 sayılı Kanunun 23. maddesindeki ilga listesi genişti. TCK m.140, 141, 142 ve 163 yanında 2 sayılı Hıyaneti Vataniye Kanunu ile 6187 sayılı Kanun tamamen; 2908 sayılı Dernekler Kanununun açıkça sayılan belirli bentleri; 2932 sayılı Türkçeden Başka Dillerle Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun ise bütünüyle yürürlükten kaldırıldı. [3713 m.23]

Bu liste reformun yönünü açıkça gösterir. Kanun koyucu yalnız terörle mücadele için yeni hükümler getirmiyor; siyasal düşünce, örgütlenme ve dil politikası bakımından önceki dönemin karakteristik bazı ceza yasaklarını da hukuk düzeninden çıkarıyordu.

“Düşünce suçları kaldırıldı” cümlesi neden hem anlamlı hem eksiktir?

“Düşünce suçu”, pozitif ceza hukukunun teknik bir suç kategorisi değildir. Tarihsel ve siyasal dilde daha çok belirli düşüncelerin ifade edilmesi, yayılması veya belirli amaçlar etrafında örgütlenmenin, şiddet veya başka bağımsız bir suç unsurundan kopuk biçimde cezalandırılmasını anlatmak için kullanılır.

Bu anlamda 1991 gerçek bir suç olmaktan çıkarma alanı yarattı. 141 ve 142’nin belirli siyasî ve toplumsal amaçları içerikleri nedeniyle örgütlenme veya propaganda yasağına dönüştüren hükümleri artık yoktu. M.163’ün dinî-siyasî örgütlenme ve propaganda için kurduğu özel suç sistemi de sona ermişti.

Fakat bu, siyasî ifade ve örgütlenmenin bütünüyle ceza hukukunun dışına çıktığı anlamına gelmez. Terör, silahlı örgüt, cebir ve şiddet, anayasal düzene karşı suçlar, suç işlemeye tahrik ve farklı propaganda fiilleri ceza hukukunun konusu olmaya devam etti.

1991’in asıl önemi, siyasal alanın ceza hukukuyla korunmasının bütünüyle terk edilmesinde değil; cezalandırmanın bağlandığı unsurların ve koruma tekniğinin değiştirilmesinde aranmalıdır.

Aynı gün başka bir sistem kuruldu

Buradaki tarihsel paradoks açıktır: 141, 142 ve 163’ü kaldıran kanunun adı Terörle Mücadele Kanunudur.

3713’ün ilk m.7’si, Kanunun terör tanımı kapsamındaki örgütlerin kurulması, yönetilmesi ve bunlara katılmaya ilişkin yeni bir suç alanı kurdu. İlk m.8 ise “Devletin Bölünmezliği Aleyhine Propaganda” başlığı altında, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile bazı toplantı, gösteri ve yürüyüş davranışlarını ayrıca düzenledi. [3713 m.7–8’in ilk metni]

Bu nedenle eski m.142 ile TMK’nın ilk m.8’i arasında tarihsel bir ilişki vardır; fakat normlar özdeş değildir. Eski m.142 farklı dönemlerde sosyal sınıflar, ekonomik ve sosyal düzen, siyasî-hukukî sistem ve propaganda davranışları etrafında daha geniş bir tarih taşırken, TMK m.8’in kendine özgü suç konusu Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine propagandaydı.

Dolayısıyla “142 kaldırıldı, adı TMK m.8 oldu” cümlesi hukukî olarak doğru değildir.

141’in yerine de tek bir yeni suç gelmedi

Aynı ihtiyat m.141 bakımından daha da önemlidir. “141 kaldırıldı, yerine TMK m.7 geldi” şeklinde birebir eşleştirme yapılamaz.

Eski m.141 belirli siyasî-toplumsal amaçları merkeze alan tarihsel bir cemiyet ve örgütlenme suçu sistemiydi. 3713 m.7 ise yeni Kanunun terör tanımıyla bağlantılı başka bir örgütsel yapılanmayı esas aldı. İlk terör tanımında belirli amaçlara ulaşmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle gerçekleştirilen örgütsel eylemler öne çıkıyordu. [3713 m.1 ve m.7]

Bir siyasî düşüncenin demokratik ve barışçıl yollarla savunulması ile cebir, şiddet veya terör yöntemleri kullanan örgütsel faaliyet aynı hukukî kategori değildir. Bununla birlikte bir örgütün hukukî niteliği yalnız açıkladığı düşünceye göre değil; amaçları, yapısı, kullandığı yöntemler ve somut faaliyetleri birlikte değerlendirilerek belirlenir.

163 kaldırılınca laiklik ceza hukukundan çıkmadı

1991’de bağımsız m.163 suç sistemi sona erdi. Bu, laiklik ilkesinin hukuk düzeninden çıkarılması veya anayasal düzene yönelik bütün suç davranışlarının serbest bırakılması demek değildi.

Değişen şey, dinî düşüncenin veya dinî-siyasî propagandanın eski m.163’teki özel unsurlarla bağımsız suç konusu yapılmasıydı. Cebir, şiddet, terör, silahlı örgüt veya anayasal düzeni cebren ortadan kaldırmaya yönelik başka bir suçun unsurları gerçekleştiğinde ceza hukukunun müdahalesi başka hükümler üzerinden devam edebilirdi.

Bu ayrım önemlidir: anayasal bir değerin korunması ile o değeri korumak için kullanılan belirli bir suç tipinin yürürlükte olması aynı şey değildir.

“163 gitti, 312 geldi” demek de doğru değildir

1991 sonrasında bazı dinî veya toplumsal söylemlerle ilgili soruşturma ve davalarda eski TCK m.312’nin halkı kin ve düşmanlığa tahrik hükmüne dayanılması, m.312’nin m.163’ün boşalttığı alana yöneldiği şeklinde siyasal ve hukukî tartışmalara yol açtı.

Ancak normatif olarak m.312, m.163’ün yeni numarası değildir. M.163 laikliğe aykırı belirli örgütlenme ve propaganda davranışlarını kendi unsurlarıyla düzenlerken; m.312 halkı belirli farklılıklara dayanarak kin ve düşmanlığa tahrik gibi başka kanunî unsurlara sahipti.

Buradaki tarihsel olgu, bir suçun yerine başka bir suçun birebir geçmesi değil; eski normun kaldırılmasından sonra benzer toplumsal olayların başka suç tipleri üzerinden değerlendirilmesi tartışmasıdır.

1991’de eski davalar ve mahkûmiyetler ne oldu?

Bu alan, kesin ifadelerin en fazla dikkat gerektirdiği yerdir.

765 sayılı TCK’nın m.2’si, sonradan çıkarılan kanuna göre fiil artık suç sayılmıyorsa lehe kanunun uygulanmasına ilişkin temel kuralı içeriyordu. Bununla birlikte bu ilkeden hareketle bütün 141, 142 veya 163 mahkûmiyetlerinin bütün hukukî sonuçlarının hiçbir usulî veya yargısal işlem gerekmeksizin aynı biçimde ortadan kalktığını söylemek doğru değildir. [765 sayılı TCK m.2]

Devam eden soruşturma ve kovuşturma, kesinleşmiş mahkûmiyet, infaz, adlî sicil ve diğer hukukî sonuçların hangi usulle ele alınacağı; lehe kanun ilkesi yanında dönemin geçiş ve infaz hükümleriyle birlikte değerlendirilmelidir. 3713 sayılı Kanunun geçici hükümleri de 8 Nisan 1991’den önce işlenmiş suçlar bakımından şartla salıverilme, tutukluluk ve infaza ilişkin ayrıntılı bir rejim kurmuştur. [3713 sayılı Kanunun geçiş hükümleri]

Bu nedenle daha doğru hukuk tarihi sonucu şudur: 141, 142 ve 163’ün ilgası, bu hükümlere dayanan devam eden davalar ve infaz işlemleri bakımından lehe kanun ve geçiş hükümlerinin uygulanmasını gerektiren esaslı sonuçlar doğurdu; ancak bütün mahkûmiyetlerin hukukî sonuçları tek bir otomatik formülle açıklanamaz.

TMK m.8’in kendisi de yalnız on iki yıl yaşayabildi

1991’de kurulan yeni sistem de sabit kalmadı.

15 Temmuz 2003 tarihli 4928 sayılı Kanunun 19. maddesi, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesini yürürlükten kaldırdı. Kanun, bu ilganın devam eden dosyalara etkisini de geçici m.10 ile ayrıca düzenledi. [4928 sayılı Kanun]

Geçici hüküm, mülga m.8 kapsamındaki hazırlık soruşturmaları, tutukluluk, devam eden davalar, Yargıtay aşamasındaki dosyalar ve infaz edilmekte olan hükümler için yeni hukukî duruma göre işlem yapılmasını öngörüyordu. Böylece burada soyut bir “madde kaldırıldı” cümlesinden daha fazlasını görürüz: kanun koyucu kaldırdığı propaganda suçunun devam eden ceza süreçlerinden nasıl tasfiye edileceğini ayrıca düzenlemiştir.

2005 sonrasında anayasal düzene karşı suçların dili

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, eski 141–142–163 üçlüsüne benzeyen ideolojik bir suç sistemi kurmadı.

TCK m.309, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya, yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüsü suç sayar. M.311, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen ya da tamamen yapmasını engellemeye teşebbüsü; m.312 ise aynı yöntemlerle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüsü düzenler. [5237 sayılı TCK m.309, 311, 312]

M.314 ise kanunda gösterilen belirli suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçunu düzenlemektedir.

Burada yapılması gereken karşılaştırma “anayasal düzene karşı bütün suçlarda cebir ve şiddet vardır” şeklinde genelleyici değildir. Daha doğru tespit, özellikle m.309, 311 ve 312’de cebir ve şiddetin açık kanunî unsur olarak öne çıkmasıdır.

2006: Yeni TCK ile Terörle Mücadele Kanununun bağlantısı yeniden kuruldu

5532 sayılı Kanun, Terörle Mücadele Kanununun yeni TCK sistemine uyumunu yeniden düzenledi. Değişiklikten sonra TMK m.3; TCK m.302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 ile m.310/1’deki suçları terör suçları arasında saydı. Buna karşılık TMK m.4’te yer alan başka suçlar, Kanundaki koşullar çerçevesinde terör amacıyla kurulmuş örgütün faaliyeti kapsamında işlendiklerinde özel rejime bağlanmıştır. [5532 sayılı Kanun]

Bu ayrım önemlidir. Terörle Mücadele Kanunundaki bütün suç bağlantıları aynı teknikle kurulmamıştır; m.3’teki katalog ile m.4’teki koşullu yapı birbirinden ayrılmalıdır.

1936 ile 2005 arasında dikkat çekici bir “şiddet” dairesi

141 ve 142’nin tarihini özellikle ilginç kılan ayrıntılardan biri, şiddet unsurunun yaptığı uzun yolculuktur.

1936’daki yeni m.141 ve 142’nin temel yapısı belirli siyasî ve toplumsal amaçların şiddet yoluyla gerçekleştirilmesi düşüncesiyle bağlantılıydı. 1938’de bazı temel suç biçimlerinde şiddet zorunlu unsur olmaktan çıkarıldı. 1991’de bu suç tipleri bütünüyle kaldırıldı. 2005’te ise TCK m.309, 311 ve 312 anayasal düzene ve anayasal organlara yönelik temel saldırıları açıkça cebir ve şiddet unsuruna bağladı.

Bundan “1936 sistemi 2005’te geri geldi” sonucu çıkarılamaz. Suçların konuları, hareketleri, teşebbüs yapıları ve örgüt bağlantıları birbirinden farklıdır.

Fakat ceza politikası bakımından dikkate değer bir değişim görülmektedir: bir dönemde hedeflenen siyasî düzenin veya savunulan düşüncenin içeriği suç alanını belirlemede daha fazla ağırlık taşırken; sonraki sistemde belirli temel suçlar bakımından kullanılan yöntem, örgüt niteliği, cebir ve şiddet bağlantısı daha görünür kanunî eşikler hâline gelmiştir.

1991 neden gerçekten “büyük kırılma”dır?

Çünkü 12 Nisan 1991’de yalnız üç meşhur madde yürürlükten kaldırılmadı.

Belirli siyasî veya toplumsal amaçları doğrudan örgütlenme ve propaganda yasağına dönüştüren eski modelin önemli bir bölümü sona erdi. M.141’in tarihsel örgütlenme sistemi kaldırıldı. M.142’nin propaganda rejimi kaldırıldı. M.163’ün laiklik, dinî-siyasî örgütlenme ve propaganda eksenindeki özel suç sistemi kaldırıldı.

Aynı anda yeni Terörle Mücadele Kanunu terör ve örgüt üzerinden başka bir koruma modeli kurdu. 2003’te bu yeni sistemin propaganda maddelerinden biri olan m.8 de kaldırıldı. 2005’te yeni TCK, anayasal düzene yönelik belirli temel saldırıları başka unsurlarla yeniden düzenledi.

Bu nedenle 1991’i “düşünce artık suç değildi” diye romantikleştirmek de, “hiçbir şey değişmedi; aynı suçlar TMK’ya taşındı” diye küçümsemek de tarihsel gerçeği kaçırır.