Kabahat Suç Sayılırken: 765 Sayılı TCK’dan 5326 Sayılı Kabahatler Kanununa 2005 Dönüşümü

Bugün bir hukukçuya “kabahat” dediğinizde zihninde aşağı yukarı belli bir alan açılır: idarî yaptırım, idarî para cezası, mülkiyetin kamuya geçirilmesi, Kabahatler Kanunu ve gerektiğinde bu yaptırımlara karşı başvuru yolları.

1926’nın Türk Ceza Kanununda ise aynı kelime bambaşka bir hukukî dünyaya aitti.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1. maddesi bunu tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta söylüyordu: “Suçlar; cürüm veya kabahattir.”

Yani kabahat, ceza hukukunun dışındaki küçük bir idarî düzensizlik değildi. Cürümle birlikte suçun iki kategorisinden biriydi. Cürümler daha ağır, kabahatler daha hafif kabul edilen ceza hukuku haksızlıklarıydı; fakat ikisi de aynı kanunun, aynı cezalandırma yetkisinin ve kural olarak ceza yargısının dünyasında bulunuyordu. 765 sayılı Kanun bu sistematiği 1 Haziran 2005’te yürürlükten kalkıncaya kadar taşıdı. [765 sayılı TCK tarihsel metni]

Bu yüzden eski TCK’nın son bölümlerinde gezinmek bugünün okuruna zaman zaman şaşırtıcı gelir. Dilenen insan da oradadır, kumar masasında oturan da. Gürültü çıkaran, umuma açık yerde sarhoş olup taşkınlık yapan, yetkili makamın emrine karşı gelen kişi de.

Devlet gündelik hayatın epey geniş bir bölümünü ceza kanununun içinden seyretmektedir.

1 Haziran 2005’te değişen şey, işte yalnız maddelerin numarası değildi.

Kabahat kavramının hukukî niteliği değişti.

Kabahatin ceza kanunundan çıkışı

5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.2, kabahati artık “kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımladı. Kanun yalnız idarî para cezalarını düzenlemiyor; kabahatlere ilişkin genel ilkeleri, idarî yaptırım türlerini, karar alma sürecini, başvuru yollarını ve yaptırımların yerine getirilmesine ilişkin genel çerçeveyi de kuruyordu. [5326 sayılı Kabahatler Kanunu]

Üstelik bu yeni rejimin başlangıç tarihi bile büyük 2005 dönüşümünün parçasıdır. 5326 sayılı Kanun 30 Mart 2005’te kabul edilip 31 Mart 2005’te yayımlandığında yürürlük tarihi başlangıçta 1 Nisan 2005 olarak belirlenmişti. 31 Mart 2005 tarihli 5328 sayılı Kanunla bu tarih, yeni Türk Ceza Kanunu ve bağlantılı temel ceza mevzuatıyla birlikte 1 Haziran 2005’e ertelendi. [5328 sayılı Kanun]

Fakat burada önemli bir yanılgıdan uzak durmak gerekir. 2005’te eski TCK’nın “kabahatler” kısmı kesilip olduğu gibi 5326 sayılı Kanuna yapıştırılmadı. Bazı davranışlar idarî yaptırım alanında yeniden düzenlendi. Bazıları yeni TCK’da suç olarak tutuldu. Bazı eski davranış alanları suç ve kabahat arasında yeniden bölündü. Bazı eski ceza maddelerine başka kanunlarda yapılmış atıflar ise yeni kabahat normlarına yönlendirildi.

Bu nedenle 2005 dönüşümünü anlamanın doğru sorusu “hangi suçlar kabahat oldu?” değil; “eski ceza kanununun gündelik hayata uzanan yaptırım alanı yeni sistemde nasıl dağıtıldı?” sorusudur.

Hızlı hukukî harita

Tablonun kendisi bile 2005’te tek bir dönüşüm modeli bulunmadığını gösterir. En belirgin örnek ise aynı kumar masasının iki tarafında oturan insanların farklı hukukî dünyalara dağılmasıdır.

Kumar masası iki ayrı kanuna bölündüğünde

765 sayılı TCK kumarı “ahlâkı umumiyeye müteallik kabahatler” arasında ele alıyordu. M.567 kumar oynatan veya kumar oynanması için yer gösteren kişiye, m.568 ise kumar oynayan kişiye yöneliyordu. Eski sistemde hareketler farklı maddelerde tanımlanmıştı; fakat hem oyuncu hem kumarın oynanmasını sağlayan kişi ceza kanununun kabahat rejimi içindeydi.

2005’te masanın kendisi ortadan kalkmadı. Masadaki kişilerin hukukî adresi ayrıldı.

Kumar oynayan kişinin fiili 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.34’te yeniden düzenlendi. Kanunun ilk metni oyuncu hakkında idarî para cezası uygulanmasını, ayrıca kumardan elde edilen gelirin mülkiyetinin kamuya geçirilmesini öngörüyordu. Burada el koyma ile mülkiyetin kamuya geçirilmesini birbirinden ayırmak gerekir: ilki geçici nitelikte bir muhafaza tedbiri olabilirken, ikincisi mal üzerindeki mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran ayrı bir idarî yaptırımdır. [5326 m.34]

Kumar oynanması için yer veya imkân sağlama ise 5237 sayılı TCK m.228’de bağımsız suç olarak düzenlendi. Burada “kumarın ağır biçimi suç, hafif biçimi kabahat oldu” demek açıklayıcı olsa da teknik olarak tam değildir. Çünkü kumar oynama ile kumar oynanması için yer veya imkân sağlama aynı fiilin yalnız derece farkı değildir; hareketler ve fail konumları farklıdır.

Daha doğru sonuç şudur: kanun koyucu aynı olay çevresindeki iki farklı davranışı iki farklı yaptırım rejimine bağladı.

Üstelik m.228’in ceza hukuku içindeki ağırlığı zaman içinde arttı. 24 Kasım 2016 tarihli 6763 sayılı Kanunun 19. maddesiyle birinci fıkradaki yaptırım bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası şeklinde yeniden düzenlendi. [6763 sayılı Kanun m.19] 2017’de suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesine ilişkin yeni fıkralar eklendi; bu hükümler 7078 sayılı Kanunun 134. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaştı. [7078 sayılı Kanun m.134]

Kısacası, “kumar 2005’te suç olmaktan çıktı” denemez. Kumar oynamak ile kumarın oynanmasını sağlamak birbirinden ayrılmıştır: biri kabahat, diğeri suçtur.

Dilencilikte mesele davranıştan sömürü ilişkisine kayarken

765 sayılı TCK m.544, çalışmaya muktedir olduğu hâlde dilencilik yapan kişinin bizzat davranışını yaptırıma bağlıyordu. M.545 ise çocukların dilencilikte kullanılması ve belirli gözetim ilişkileri içindeki küçüğün dilenmesine izin verilmesi gibi farklı bir alana yöneliyordu.

Yeni sistemde kişinin kendisinin dilenmesi, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.33’te idarî yaptırım gerektiren kabahat olarak düzenlendi. İlk düzenlemede idarî para cezasının yanında dilencilikten elde edilen gelirin mülkiyetinin kamuya geçirilmesi de öngörülüyordu. [5326 m.33]

Buna karşılık 5237 sayılı TCK m.229; çocukları veya beden ya da ruh bakımından kendisini idare edemeyecek durumda bulunan kişileri dilencilikte araç olarak kullanmayı suç olarak düzenledi.

Eski m.545 ile yeni m.229 arasında doğrudan ve kesintisiz bir “aynı suç yeni numarayla devam etti” ilişkisi kurmak doğru değildir. Kapsam, korunan kişiler ve normun kuruluş biçimi değişmiştir. Fakat ceza politikasındaki yön değişikliği açıktır: kişinin kendi dilenmesi idarî yaptırım rejimine alınırken, korunmaya muhtaç başka bir insanın dilencilikte araçlaştırılması ceza hukukunda tutulmuştur.

Sarhoşlukta devletin baktığı yer değişti

765 sayılı TCK’nın sarhoşluk hükümlerini bugünün diliyle okumak hukuk zihniyetindeki değişimi doğrudan hissettirir. M.571 umuma açık yerlerde halkın rahatını bozacak veya dönemin diliyle “rezalet çıkartacak” biçimde sarhoş olarak yakalanmaya yöneliyordu. M.572 saldırı veya umumun istirahatinin bozulması gibi hâlleri ağırlaştırırken sarhoşluğun “itiyat” hâline gelmesini de ayrıca dikkate alıyordu. M.573 ise sarhoşluğun bağımlılık derecesine ulaşması hâlinde hastanede muhafaza ve tedaviye kadar uzanan başka bir müdahale rejimi kuruyordu.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.35 ise eski m.571–573 sistemini aynen devam ettirmedi. Yeni hükümde yalnız sarhoş olmak yeterli değildir. Kişinin sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükûnunu bozacak şekilde davranması gerekir. Kanun aynı zamanda kişinin sarhoşluğun etkisi geçinceye kadar kontrol altında tutulmasını öngörmektedir; bu işlem idarî para cezasından farklı nitelikte bir tedbirdir. [5326 m.35]

Dolayısıyla değişiklik yalnız “hapis kaldırıldı, para cezası geldi” değildir. Eski düzenlemenin müdahale ettiği alan daralmış; somut huzur ve sükûn bozucu davranış merkeze alınmıştır.

Gürültüde kabahat ile suç arasındaki çizgi

765 sayılı TCK m.546; gürültü veya “velvele” çıkarmayı, alışılmışın dışında çan ve benzeri araçları kullanmayı veya mevzuata aykırı biçimde gürültülü meslek ve sanat icra ederek halkın huzur ve rahatını bozmayı eski TCK’nın kabahatler sistemi içinde düzenliyordu.

5326 sayılı Kanun m.36 ise başkalarının huzur ve sükûnunu bozacak şekilde gürültüye neden olmayı idarî yaptırım gerektiren kabahat olarak kurdu. [5326 m.36]

Fakat yeni TCK’da ayrıca m.183 vardır. Burada yalnız rahatsız edici ses söz konusu değildir. Suçun oluşabilmesi için gürültünün ilgili kanunlarla belirlenen yükümlülüklere aykırı olarak çıkarılması ve başka bir kimsenin sağlığının zarar görmesine elverişli olması gerekir. Her iki unsur birlikte aranır.

Bu nedenle m.183’ü yalnız “çok yüksek ses suçtur” şeklinde anlatmak yanlıştır. Ses düzeyi önemlidir; fakat tek ölçüt değildir. Gürültünün niteliği, süresi, tekrarı, mevzuata aykırılığı, meydana geldiği ortam ve insan sağlığı bakımından zarar doğurmaya elverişliliği somut olay içinde değerlendirilmelidir.

Bütün kanunî unsurlar gerçekleşirse TCK m.183 kapsamında suç gündeme gelebilir. Buna karşılık sağlığa zarar vermeye elverişlilik eşiğine ulaşmayan fakat başkalarının huzur ve sükûnunu bozan gürültü, kural olarak Kabahatler Kanunu m.36 çerçevesindeki idarî yaptırım alanında kalır.

M.526: Bir ceza maddesinin başka kanunlardaki gölgesi

2005 dönüşümünün en güzel teknik örneklerinden biri eski TCK m.526’dır. Bu madde, yetkili makamların belirli amaçlarla verdiği hukuka uygun emirlere aykırılığı uzun yıllar ceza kanunu içinde karşılayan genel hükümlerden biriydi.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32, “emre aykırı davranış” kabahatini düzenledi. Maddenin üçüncü fıkrası ise özel olarak şu geçiş köprüsünü kurdu: 765 sayılı TCK m.526’ya diğer kanunlarda yapılan yollamalar, artık Kabahatler Kanunu m.32’ye yapılmış sayılacaktı. [5326 m.32]

Fakat bu atıf otomatik çalışan bir yaptırım mekanizması değildir. İlgili özel kanunun neyi düzenlediği, emrin yetkili makamdan gelip gelmediği, hukuka uygunluğu, kanunun aradığı amaçla bağlantısı ve m.32’nin diğer unsurları somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir.

Yine de hukuk tarihi bakımından görüntü nettir: eski ceza maddesi ortadan kalkmış, fakat başka kanunlarda ona bağlanmış bazı hukukî ilişkiler kanunun açık emriyle yeni idarî yaptırım normuna yönlendirilmiştir.

1 Haziran 2005 günü derdest dosyalarda ne oldu?

Mevzuat tarihini yalnız yürürlük tarihleriyle anlatınca değişim fazla temiz görünür. Gerçek adliye hayatı ise daha karmaşıktır. 1 Haziran 2005 geldiğinde 765 sayılı TCK döneminde işlenmiş fiillere ilişkin soruşturmalar, davalar ve kesinleşmiş hükümler bulunuyordu.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun m.9/3 hükmü lehe kanunun nasıl belirleneceği konusunda temel kuralı koydu: önceki ve sonraki kanunun ilgili bütün hükümleri olaya uygulanacak, ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılacaktı. Eski kanunun avantajlı parçasıyla yeni kanunun avantajlı parçasını birleştirerek üçüncü bir karma rejim kurulamazdı. [5252 sayılı Kanun]

11 Mayıs 2005 tarihli 5349 sayılı Kanun ise 5252 m.7’yi yeniden düzenleyerek kanunlarda öngörülen hafif hapis veya hafif para cezalarının idarî para cezasına dönüştürülmesine ilişkin özel geçiş hükümleri getirdi. [5349 sayılı Kanun]

Kumar oynatma dosyası bu karmaşanın somut örneğidir. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 02.05.2006 tarihli, E.2005/13798, K.2006/8903 sayılı kararı, 765 sayılı TCK m.567 ile 5237 sayılı TCK m.228 arasındaki geçiş sorununu doğrudan ele aldı. Daire, lehe kanun belirlenirken iki rejimin ilgili hükümlerinin bir bütün hâlinde karşılaştırılması gerektiğini vurguladı. [Yargıtay 2. CD, 02.05.2006, E.2005/13798, K.2006/8903]

Bu, 2005 dönüşümünü anlamak bakımından çok değerlidir. Çünkü bir fiilin hukukî kaderi yalnız “eski kanunda ceza kaç aydı, yeni kanunda kaç ay?” diye hesaplanmaz. Suçun unsurları, fail çevresi, yaptırım türü, iştirak ve teşebbüs rejimi, zamanaşımı, özel geçiş hükümleri ve hükmün diğer hukukî sonuçları birlikte önem taşır.

Fiil suç olmaktan çıkarılıp kabahat olarak yeniden düzenlenmişse değişiklik daha da geniştir. Kararı verecek merci, uygulanacak usul, başvuru yolu, adlî sicil sonucu ve yaptırımın yerine getirilme rejimi değişebilir.

Cezadan idarî yaptırıma geçiş yalnız daha hafif bir rakama geçiş değildir; hukukî statü değişikliğidir.

2005 reformunun gerçek sınırı

Kumar, dilencilik, sarhoşluk, gürültü ve emre aykırılık yan yana geldiğinde 2005’in yaptığı iş daha görünür olur.

Kanun koyucu eski TCK’nın gündelik hayat alanındaki bütün kabahatlerine tek bir cevap vermedi. Kumar oynayan kişiyi idarî yaptırım alanına gönderdi; kumar oynanması için yer veya imkân sağlayanı suç olarak tuttu. Bizzat dilenen kişiyi kabahat rejimine aldı; çocukların veya kendisini idare edemeyen kişilerin dilencilikte araç olarak kullanılmasını suç olarak düzenledi. Eski sarhoşluk, alışkanlık ve bağımlılık eksenli geniş sistemi aynen devam ettirmedi. Gürültüde huzur ve sükûn ihlalini idarî yaptırım alanında bırakırken, kanundaki şartlarla sağlığa zarar vermeye elverişli gürültüyü suç olarak düzenledi. Eski m.526’ya başka kanunlarda yapılmış atıflar için ise yeni kabahat normuna yönlendiren açık bir köprü kurdu.

Bunların hepsini tek kelimeyle “dekriminalizasyon” diye adlandırmak mümkün değildir.

Burada en az dört ayrı teknik görülür: idarîleştirme, yeniden tanımlama, suç-kabahat ayrıştırması ve normatif atıf göçü.

Ve bunların hiçbiri tesadüfî değildir. 2005’te ceza politikasının önündeki büyük sorulardan biri şuydu: hangi davranışların ceza yaptırımını ve ceza mahkemesi sürecini gerektirecek ağırlıkta görülmesi gerekir?

Kabahat kelimesi kaldı; anlamı değişti

Belki bu dönüşümün en ilginç tarafı, kelimenin hiç değişmemesidir.

1926’da da “kabahat” deniyordu. Bugün de “kabahat” diyoruz. Fakat aynı kelimenin altında iki farklı hukukî dünya vardır.

765 sayılı TCK bakımından kabahat, cürümle birlikte suç kategorilerinden biridir.

5326 sayılı Kanun bakımından kabahat ise karşılığında idarî yaptırım öngörülen bağımsız bir haksızlık kategorisidir.

Bu yüzden hukuk tarihi açısından “eskiden kabahatti, bugün de kabahat” demek bazen “hiçbir şey değişmedi” demekten daha yanıltıcı olabilir.

Kelime aynıdır. Yaptırım rejimi değildir. Görevli merci aynı değildir. Usul aynı değildir. Ve kimi davranışlarda aynı toplumsal alan artık suç ile kabahat arasında bölünmüştür.

1 Haziran 2005’te kabahatler ceza kanunundan çıktı; fakat gündelik hayat hukuk düzeninden çıkmadı. Devlet yalnız hangi kapıyı çalacağına yeniden karar verdi.

Başlıca mevzuat ve içtihat dayanakları

• Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu: m.1, 526, 544–546, 567–568, 571–573.
• 5326 sayılı Kabahatler Kanunu: m.2, 32–36, 44.
• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu: m.183, 228 ve 229.
• 5328 sayılı Kanun: 1 Nisan 2005 yürürlük tarihlerinin 1 Haziran 2005’e ertelenmesi.
• 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun: özellikle m.7 ve m.9.
• 5349 sayılı Kanun: 5252 m.7’deki geçiş düzenlemesi.
• 6763 sayılı Kanun m.19: TCK m.228/1 yaptırım değişikliği.
• 7078 sayılı Kanun m.134: TCK m.228’e bilişim ve örgüt fıkralarının eklenmesi.
• Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 02.05.2006, E.2005/13798, K.2006/8903.