Aile, Cinsellik ve Eski Ceza Hukuku: Kıyafet, Bekâret ve Dinî Nikâh

1926 tarihli Türk Ceza Kanunu, bu bakımdan yalnız bir suçlar kataloğu değil, yeni Cumhuriyet’in toplumsal düzen tasavvurunu da taşıyan tarihî bir belgedir. Aynı kanunun farklı sayfalarında kadın kıyafetiyle kadınların bulunduğu mahallere girmek bağımsız bir cürüm sayılıyor; evlenme vaadiyle iradesi etkilenerek cinsel ilişkiye razı edilen on beş yaşını doldurmuş bir kız hakkında özel bir suç tipi kuruluyor; resmî evlenmenin yapıldığını gösteren belge görülmeden dinî evlenme töreni yapan din görevlisi cezalandırılıyordu. 1936’dan itibaren bu son alan daha da genişledi ve resmî evlenme olmadan dinî tören yaptıran kadın ile erkek de doğrudan ceza sorumluluğu kapsamına alındı.

Bu hükümleri bugün yalnız “bir zamanlar bunlar da suçmuş” şaşkınlığıyla okumak kolaydır. Fakat böyle yaparsak asıl hikâyeyi kaçırırız. Çünkü m.422, m.423 ve dinî evlenme törenine ilişkin m.237 aynı davranışı düzenlemiyordu; aynı tarihte aynı biçimde de yaşamadılar. Buna rağmen hepsi daha büyük bir tarihsel sorunun çevresinde buluşuyordu: Ceza hukuku, kişinin kıyafetine, cinsel hayatına ve evlenme biçimine ne ölçüde müdahale etmelidir?

Kadın kıyafetiyle kadınların bulunduğu yere girmek

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk metnindeki m.422, bugün ceza hukuku dili bakımından oldukça yabancı görünen bağımsız bir suç tipi kuruyordu. Madde, kadın kıyafetiyle kadınların bulunduğu mahallere girmeyi, ayrıca başka bir suçun işlenmesini şart koşmaksızın üç aydan bir seneye kadar hapis cezasıyla karşılıyordu. Fail bu şekilde girdiği yerde daha ağır cezayı gerektiren başka bir cürüm işlerse, o fiil nedeniyle de ayrıca cezalandırılıyordu.

Burada kanun metninin söylediği ile tarihsel yorumumuzu birbirinden ayırmak gerekir. Metin, fiilin oluşumunu failin kadın kıyafeti giymesi ve kadınların bulunduğu bir mahalle bu şekilde girmesiyle ilişkilendiriyordu. Bunun arkasında hangi toplumsal korkuların, mahremiyet anlayışının veya cinsiyete göre ayrıştırılmış mekân tasavvurunun bulunduğu ise yorum alanıdır. Yine de normun varlığı, kanun koyucunun belirli bir mekânsal ve toplumsal düzeni ceza yaptırımıyla korumaya değer gördüğünü düşündürmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda aynı unsurlarla kurulmuş bağımsız bir suç bulunmamaktadır. Bu, benzer bir olayda hiçbir ceza normunun uygulanamayacağı anlamına gelmez. Somut davranış; özel hayatın gizliliğini ihlal, cinsel taciz, konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlali ya da başka bir suçun kanunî unsurlarını taşıyorsa o suç ayrıca değerlendirilir. Fakat yalnız farklı bir kıyafet giymek veya belirli bir mekâna girmek, kendiliğinden bu suçlardan birini oluşturmaz.

Bir evlenme vaadinin ceza hukukuna girdiği yer

m.422 kamusal görünüş ve mekânla ilgiliydi. Hemen arkasından gelen m.423 ise ceza hukukunu çok daha mahrem bir alana taşıyordu. 1926 tarihli ilk metin, dönemin kendi terminolojisiyle, on beş yaşını dolduran bir kızın “alacağım diye” kandırılıp “kızlığının bozulmasını” özel bir suç olarak düzenlemişti. Bugün bu ifadeleri güncel hukuk dili gibi kullanmak mümkün değildir; burada yalnızca tarihsel normun kurduğu suç tipini anlamak için aktarılmaktadır.

İlk metinde suç için altı aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmüştü. Daha da dikkat çekici olan, evlenmenin ceza hukuku bakımından doğrudan sonuç doğurmasıydı. 1926 metni evlenme gerçekleştiğinde cezanın “sakıt” olacağını, beş yıl içinde makbul bir sebep olmaksızın boşama gerçekleşirse kamu davasının yeniden gündeme geleceğini kabul ediyordu. Böylece ceza normu yalnız kandırma altında gerçekleşen cinsel ilişkiyle değil, bu ilişkinin sonradan evlilikle sonuçlanıp sonuçlanmadığıyla da ilgileniyordu.

Bu yapı 1933’te 2275 sayılı Kanunla değiştirildi. m.423’teki hapis cezasının sınırları altı aydan iki seneye çıkarıldı. Evlenme hâlinde ise artık ilk metindeki “ceza sakıt olur” sistemi yerine “dava ve ceza tecil olunur” formülü benimsendi. Kanun, beş yıl içinde koca aleyhine boşanmaya hükmedilirse kamu davasının geri döneceğini ve daha önce ceza verilmişse bunun çektirileceğini açıkça yazıyordu.

Bu dönüşüm, m.423’ün hangi hukukî değeri koruduğu sorusunu daha da ilginç hâle getirir. Kanun cinsel özgürlüğü bugünkü terminolojiyle merkeze alan bir norm kurmuyordu. Evlenme vaadi, kandırma, dönemin bekâret anlayışı ve sonradan yapılan evlilik aynı ceza hükmünün içinde birbirine bağlanmıştı. Fail ile mağdurun sonradan evlenmesinin kamu davası veya ceza üzerinde böylesine belirleyici sonuç doğurabilmesi, normun yalnız bireysel cinsel özerklik üzerinden okunamayacağını gösterir.

2005: suç tipi kayboldu; geçmişte işlenmiş fiiller de bundan etkilendi

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, eski m.423’ün karşılığı olan bağımsız bir suç tipi kurmadı. 765 sayılı Kanunun yürürlükten kalkmasıyla birlikte “evlenme vaadiyle kızlık bozma” adıyla bilinen tarihsel suç tipi ceza hukukundan çıktı. Fakat bu değişiklik yalnız 1 Haziran 2005’ten sonra işlenecek fiiller bakımından önem taşımıyordu.

Ceza hukukunda sonradan yürürlüğe giren kanun, fiili artık suç olarak görmüyorsa devam eden yargılamalarda da lehe kanun ilkesi gündeme gelir. Bu nedenle eski kanun yürürlükteyken işlenmiş bir fiilin sırf işlendiği tarihte suç olması, yeni kanun o suç tipini korumuyorsa mahkûmiyetin otomatik biçimde devam edeceği anlamına gelmez. m.423’ün gerçek dönüşümü tam da burada görünür: suç tipi yalnız gelecek bakımından değil, henüz kesinleşmemiş geçmiş olayların ceza hukukundaki kaderi bakımından da etkisini yitirmiştir.

Ceza suçu sona erdi; aynı olay özel hukukta yeniden konuşuldu

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1 Temmuz 2009 tarihli E.2009/4-273, K.2009/314 sayılı kararı bu ayrımın somut bir örneğidir. Olay 19 Mart 2004’te, yani 765 sayılı Kanun yürürlükteyken gerçekleşmiş; davalı hakkında m.423 uyarınca ceza davası açılmıştı. Yargılama sürerken 5237 sayılı Kanun yürürlüğe girdi ve yeni kanun aynı fiili suç olarak düzenlemediği için ceza mahkemesi 29 Eylül 2005 tarihli kararında beraat sonucuna ulaştı.

Fakat aynı olay hukuk mahkemesinde manevi tazminat talebine konu oldu. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tazminatın reddi gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararını bozdu; yerel mahkeme direndi. Hukuk Genel Kurulu ise çoğunlukla, bir fiilin ceza kanununda artık suç olarak düzenlenmemesinin onun özel hukuk bakımından haksız fiil olarak değerlendirilmesine kendiliğinden engel oluşturmayacağını kabul etti. Somut olayda davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesini ilke olarak yerinde buldu ve yalnız tazminat miktarına ilişkin itirazların incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verdi.

Kararın kullandığı toplumsal ve cinsiyet temelli gerekçeler bugün ayrıca tartışılabilir. Fakat bu dosya bakımından kararın esas önemi başka yerdedir: ceza suçu ile özel hukuk sorumluluğunun aynı şey olmadığını açık biçimde göstermesindedir. Bir davranış artık ceza mahkûmiyetine yol açmayabilir; buna karşılık somut olayın özellikleri kişilik hakları, haksız fiil veya başka özel hukuk hükümleri bakımından ayrıca değerlendirilebilir.

Dinî evlenme töreni: 1936’da başlayan bir suç değildi

Aile hayatı üzerindeki ceza hukuku müdahalesinin en uzun yaşayan örneklerinden biri, resmî evlenme ile dinî evlenme töreni arasındaki ilişkiydi. Bu konuda kronolojiyi doğru kurmak özellikle önemlidir. “Dinî nikâh 1936’da suç oldu” cümlesi, bütün normu tek tarihe sıkıştırdığı için eksiktir.

1926 tarihli ilk m.237’de zaten bir ceza hükmü bulunuyordu. Kanun, resmî evlenmenin kanuna uygun biçimde yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden dinî nikâh merasimini icra eden, metnin tarihsel ifadesiyle “imam ve sair ruhanî reisler” hakkında bir aydan üç aya kadar hapis cezası öngörüyordu. Yani Cumhuriyet’in ilk ceza kanunu daha başlangıçta, resmî evlenmenin önce yapılması gerektiği düşüncesini dinî töreni gerçekleştiren kişi üzerinden ceza yaptırımıyla destekliyordu.

11 Haziran 1936 tarihli 3038 sayılı Kanun ise bu alanı genişletti. Yeni m.237, resmî evlenme olmaksızın dinî evlenme merasimi yaptıran kadın ve erkeği de doğrudan suçun faili hâline getirerek iki aydan altı aya kadar hapis cezası öngördü. Erkek evliyse ceza altı aydan üç seneye çıkıyor; erkeğin evli olduğunu bilen kadın da aynı ağırlaştırılmış cezaya tabi tutuluyordu. Düzenleme ayrıca, aralarında resmî evlenme bulunmaksızın dinî merasim yaptırıldığını öğrenen muhtarlara yetkili makama bildirim yükümlülüğü yüklüyor; ihmal hâlinde ağır para cezası, tekrarında ayrıca hapis cezası öngörüyordu.

Dolayısıyla normun gerçek biyografisi iki aşamalıdır. 1926’da ceza tehdidi dinî töreni yapan kişi üzerinde kurulmuştu. 1936’da müdahale alanı genişledi; töreni yaptıran kadın ve erkek de doğrudan fail oldu ve bazı hâller için ağırlaştırılmış ceza ile muhtarlar bakımından bildirim yükümlülüğü getirildi.

1999: Anayasa Mahkemesi eski sistemi korudu

765 sayılı TCK m.237’nin resmî evlenme gerçekleşmeden dinî tören yaptıran kadın ve erkeği cezalandıran dördüncü fıkrası, 1999’da Anayasa Mahkemesinin önüne geldi. Mahkeme 24 Kasım 1999 tarihli E.1999/27, K.1999/42 sayılı kararında iptal istemini oybirliğiyle reddetti. Karar, 2 Mayıs 2002 tarihli ve 24743 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandı.

Mahkemenin yaklaşımında temel vurgu, dinî törenin mutlak biçimde yasaklanmamasıydı. Ceza yaptırımı, dinî törenin resmî evlenmeden önce yapılmasına bağlanmıştı. Mahkeme, ailenin korunması ve medeni evlenme sisteminin güvence altına alınması amacı çerçevesinde bu ceza politikasını Anayasa’ya aykırı görmedi.

Bu karar, ceza hukukunun özel hayat üzerindeki sınırına ilişkin anayasal değerlendirmenin sabit olmadığını göstermesi bakımından önemlidir. Çünkü yaklaşık on altı yıl sonra aynı davranış alanı, bu kez yeni Türk Ceza Kanunundaki hükümler üzerinden Anayasa Mahkemesinin önüne geldiğinde sonuç tersine dönecekti.

5237 sayılı TCK eski sistemi yeni kanuna taşıdı

2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dinî evlenme törenine ilişkin ceza siyasetini başlangıçta terk etmedi. m.230/5, aralarında resmî evlenme bulunmaksızın evlenmenin dinî törenini yaptıranlar için iki aydan altı aya kadar hapis cezası öngörüyordu. Medeni evlenme daha sonra gerçekleştirilirse kamu davasının ve hükmedilmiş cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı ayrıca düzenlenmişti.

m.230/6 ise evlenmenin kanuna uygun biçimde yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinî tören yapan kişiyi yine iki aydan altı aya kadar hapis cezasıyla karşılıyordu. Böylece 1926’da dinî töreni yapan kişi üzerinden başlayan, 1936’da tarafları da içine alan ceza politikası, farklı kanun diliyle de olsa yeni TCK’ya taşınmış oldu.

2015: aynı davranış alanında anayasal denge değişti

Anayasa Mahkemesi 27 Mayıs 2015 tarihli E.2014/36, K.2015/51 sayılı kararıyla TCK m.230/5 ve m.230/6’yı bu kez Anayasa’ya aykırı buldu. Mahkeme, düzenlemeleri özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ile ceza yaptırımının ölçülülüğü bakımından değerlendirdi. Resmî evlenme gerçekleşmeden dinî tören yaptırılmasının ve gerekli belge görülmeden dinî tören yapılmasının hapis cezasına bağlanmasını demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak görmedi.

Her iki fıkra oyçokluğuyla iptal edildi. Karar 10 Haziran 2015 tarihli ve 29382 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandı. Anayasa Mahkemesi ayrıca ileri bir yürürlük tarihi belirlemediğinden, iptal hükmü yayım tarihinde hukukî sonuç doğurdu.

Burada dikkat çekici olan yalnız sonucun değişmesidir. 1999’da eski TCK’daki düzenleme anayasal bulunmuştu; 2015’te yeni TCK’daki benzer ceza siyaseti orantısız müdahale kabul edildi. İncelenen hükümler aynı değildi; fakat aynı davranış alanındaki anayasal denge, özel hayat ve din özgürlüğü lehine farklı bir noktaya taşınmıştı.

Ceza yaptırımı kalktı; medeni evlenmenin şekli değişmedi

2015 kararından sonra yapılabilecek en önemli hata, ceza normunun iptalini medeni evlenme sisteminin değişmesiyle karıştırmaktır. TCK m.230/5 ve m.230/6’nın hukuk düzeninden çıkması, yalnız dinî törenin Türk Medenî Kanunu anlamında evlilik kurduğu anlamına gelmez.

Türk Medenî Kanunu m.142’ye göre evlenme, tarafların evlendirme memuru önünde olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. m.143 ise evlenme töreni sonunda eşlere aile cüzdanı verileceğini, aile cüzdanı gösterilmeden dinî tören yapılamayacağını ve evlenmenin geçerliliğinin dinî törene bağlı olmadığını düzenlemeye devam etmektedir. Dolayısıyla ceza yaptırımı kaldırılmış; buna karşılık medeni evlenmenin kuruluşuna ilişkin şekil sistemi ve evliliğin hukukî sonuçları yürürlükte kalmıştır.

Üç norm, üç farklı geri çekilme biçimi

m.422, m.423 ve dinî evlenme törenine ilişkin hükümler aynı anda ve aynı yöntemle ceza hukukundan çıkmadı. m.422 ve m.423, 5237 sayılı TCK’da aynı bağımsız suç tipleri olarak yeniden kurulmadı. Bu iki alanda kanun koyucu, eski özel suç kimliklerini yeni ceza kanununa taşımamayı tercih etti.

Dinî evlenme törenine ilişkin ceza politikası ise farklı bir yol izledi. 1926’daki m.237’den 1936 değişikliğine, oradan TCK m.230/5–6’ya kadar uzanan süreklilik yeni kanunda da korundu; ancak 2015’te Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla ceza hukuku alanından çıktı.

m.423 ayrıca üçüncü bir ayrımı görünür kıldı: bağımsız ceza suçunun sona ermesi, aynı olayın özel hukuk bakımından hiçbir anlam taşımayacağı sonucunu doğurmadı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, somut olayın özelliklerine göre haksız fiil ve kişilik hakları alanındaki değerlendirmenin ceza hukukundan bağımsız yapılabileceğini ortaya koydu.

Ceza kanununun mahrem hayattan geri çekilişi

1926 tarihli Türk Ceza Kanununu bugünün gözleriyle okumak kolay değildir. Metnin içinde yalnız suç tariflerini değil; dönemin aile anlayışını, toplumsal cinsiyet kabullerini, namus ve bekâret tasavvurunu, ayrıca Cumhuriyet’in medeni evlenme düzenini yerleştirme iradesini de görürüz.

Kadın kıyafetiyle kadınların bulunduğu bir mahalle girmek bağımsız bir cürümdü. Evlenme vaadiyle kandırılarak gerçekleşen cinsel ilişki, dönemin “kızlık” terminolojisi içinde özel bir suç tipine bağlanmıştı. Resmî evlenmeden önce yapılan dinî tören ise önce töreni yapan kişi, sonra taraflar bakımından hapis cezasının konusu hâline gelmişti.

Bugün bu üç bağımsız ceza normunun hiçbiri aynı biçimiyle yaşamıyor. Fakat buradan çıkarılacak sonuç “eskiden hukuk katıydı, şimdi özgür” kadar basit değildir. Daha önemli olan, ceza hukukunun hangi toplumsal değeri hangi araçla koruması gerektiğine ilişkin fikrinin değişmiş olmasıdır.

Hukuk, kıyafet ile belirli mekânın birleşimini başlı başına suç saymaktan vazgeçti. Evlenme vaadi, bekâret ve toplumsal namus anlayışını aynı ceza normunda birleştiren eski suç tipini yeni TCK’ya taşımadı. Medeni evlenmenin hukukî kuruluş sistemini korumaya devam ederken, bu sistemden önce veya bağımsız yapılan dinî töreni 2015 sonrasında hapis cezasıyla yaptırım altına almaktan vazgeçti.

Bir Zamanlar Suçtu dosyasının amacı da tam burada başlar: eski maddelere bakıp şaşırmak için değil; devletin bir zamanlar insanın hayatının neresinde ceza hukukuyla durduğunu ve yüz yıl boyunca hangi alanlardan, hangi yöntemlerle geri çekildiğini görebilmek için.