Zina Suçunun Hukuk Tarihi: 1926’dan 1999’a Ceza Hukukundan Çıkış

1926’da iki ayrı suç tipi olarak başlayan bu yapı, 1953’te ağırlaştırılan cezalarla yaşamaya devam etti; 1960’larda Anayasa Mahkemesinin önüne taşındı, fakat ayakta kaldı. Otuz yıl sonra aynı eşitlik tartışması bu kez normları birer birer hukuk düzeninden çıkardı. Erkek bakımından zina suçu 1997’de, kadın bakımından 1999’da sona erdi. Fakat zina, ceza hukukundan çıkarken özel hukukta yaşamaya devam etti.

Bugünden bakıldığında “zina eskiden suçtu” cümlesi fazlasıyla sade görünür. Çünkü aslında tek bir zina suçu yoktu. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, kadının ve erkeğin evlilik dışı ilişkisini ayrı maddelerde, farklı maddî unsurlarla düzenlemişti. Bu farklılık, yalnız eski bir ahlâk politikasının değil, ceza hukukunun kadın ve erkek arasındaki eşitliği nasıl kurduğunun da göstergesiydi.

1926: aynı sadakat yükümlülüğüne iki farklı ceza hukuku

765 sayılı Türk Ceza Kanunu kabul edildiğinde zina, aileye karşı suçlar içinde ayrı maddelerde düzenlendi. m.440 evli kadının kocasından başka bir erkekle cinsel ilişkisini zina suçu olarak kurarken, m.441 evli erkeğin cezalandırılması için yalnız evlilik dışı cinsel ilişkiyi yeterli görmüyordu. Kocanın, eşiyle birlikte oturduğu evde veya herkesçe bilinebilecek başka bir yerde başka bir kadınla “karı koca gibi geçinmek” üzere birlikte yaşaması aranıyordu.

İlk metinde her iki madde için de üç aydan otuz aya kadar hapis cezası öngörülmüş olması, eşitlik sorununu ortadan kaldırmıyordu. Aksine, mesele cezanın miktarından çok suçun kurulma biçimindeydi. Kadın bakımından evlilik dışı cinsel ilişki esas alınırken, erkek bakımından süreklilik ve görünürlük taşıyan ek koşullar aranıyordu. Aynı evlilik birliğinin tarafları, aynı sadakat yükümlülüğüne rağmen ceza hukukunda aynı yerde durmuyordu.

1953: ceza ağırlaştı, farklılık yerinde kaldı

9 Temmuz 1953 tarihli 6123 sayılı Kanun, 765 sayılı TCK’nın birçok hükmünü değiştirirken zina maddelerini de yeniden düzenledi. Kanunun resmî metni, hem m.440 hem m.441 için altı aydan üç seneye kadar hapis cezası öngörüyordu. Yani yaptırım ağırlaştırılmış, fakat suçun kadın ve erkek bakımından farklı maddî unsurlarla kurulması sürdürülmüştü.

Bu ayrım önemlidir. Çünkü ceza hukukundaki eşitsizlik her zaman yalnız ceza miktarında ortaya çıkmaz; bazen suçun oluşması için aranan koşulların kendisi eşitsizliği üretir. Kadının tek bir evlilik dışı cinsel ilişkisi ceza hukuku bakımından yeterli olabilirken, erkek için kanunun aradığı birlikte yaşama ve görünürlük koşulları daha dar bir cezalandırma alanı yaratıyordu. 1953 değişikliği bu yapıyı dönüştürmedi; yalnız daha ağır bir yaptırımın içine taşıdı.

1967 ve 1968: eşitlik sorusu ilk kez sorulmadı

Zina hükümlerindeki kadın–erkek farklılığının Anayasa Mahkemesinin önüne ilk kez 1990’larda geldiğini düşünmek yanıltıcıdır. Mesele yaklaşık otuz yıl önce de anayasal eşitlik tartışmasının konusu olmuştu.

Anayasa Mahkemesi, E.1966/30, K.1967/9 sayılı ve 2 Mart 1967 tarihli kararında Alaca Asliye Ceza Mahkemesinin başvurusunu inceledi. Başvuruda m.440 ile m.441 arasındaki farklılık eşitlik ilkesi bakımından tartışılıyordu. Somut davada uygulanacak hükmün m.440 olması nedeniyle inceleme bu maddeyle sınırlı kaldı ve çoğunluk iptal istemini reddetti. Karşı oylar ise eşitlik denetiminin iki madde birlikte görülmeden sağlıklı yapılamayacağını vurguluyordu.

Bir yıl sonra bu kez m.441 Anayasa Mahkemesinin önüne geldi. E.1968/13, K.1968/56 sayılı ve 28 Kasım 1968 tarihli kararda da iptal istemi reddedildi. Böylece kadın ve erkek için farklı suç unsurları kuran sistem anayasal tartışmaya rağmen yaşamaya devam etti. Fakat tartışma kapanmadı; yalnız ertelendi.

1996: otuz yıl önce ayakta kalan sistem çatlamaya başladı

Dönüm noktası 23 Eylül 1996 tarihli E.1996/15, K.1996/34 sayılı karar oldu. Anayasa Mahkemesi bu kez kocanın zinasını düzenleyen m.441’i eşitlik ilkesine aykırı buldu. Mahkemenin yaklaşımının merkezinde çok yalın bir soru vardı: Evlilik birliğindeki sadakat yükümlülüğü kadın ve erkek için karşılıklıysa, neden kocanın ceza sorumluluğu kadına göre daha dar koşullara bağlanıyordu?

Mahkeme, kocanın zinasının oluşması için kadının zinasında bulunmayan ek koşullar aranmasının erkek eşe ayrıcalıklı bir hukukî konum sağladığı sonucuna vardı. Ancak iptal kararı verildiği gün m.441 ortadan kalkmadı. Karar 27 Aralık 1996’da Resmî Gazete’de yayımlandı ve iptal hükmünün yürürlüğe girişi bir yıl ertelendi. Böylece yasama organının önünde yeni bir düzenleme yapabileceği bir geçiş dönemi oluştu.

Bu süre içinde kadın ve erkek bakımından aynı koşullara dayanan yeni bir zina suçu kurulmadı. İptal hükmü 27 Aralık 1997’de yürürlüğe girdiğinde m.441’e dayanan erkek zina suçu artık uygulanabilirliğini yitirmişti.

Yaklaşık on beş ay boyunca ceza hukuku yalnız kadının zinasını cezalandırdı

m.441’in sona ermesi, kadın ve erkek arasındaki eşitsizliği aynı anda ortadan kaldırmadı. Tam tersine, 27 Aralık 1997 ile 13 Mart 1999 arasında ceza hukuku bakımından daha çıplak bir asimetri ortaya çıktı: erkek bakımından zina suçu yoktu, kadın bakımından m.440 yürürlükteydi.

Bu ara dönem, zina suçunun tarihindeki en çarpıcı hukukî anlardan biridir. Başlangıçta kadın ve erkek için farklı koşullarla kurulmuş iki suç vardı; 1997’nin sonunda ise bunlardan yalnız kadına ilişkin olanı yaşamaya devam ediyordu. Eşitlik sorunu artık suç unsurlarının farklılığından değil, suçun yalnız bir cinsiyet bakımından varlığını sürdürmesinden doğuyordu.

1998 kararı, 1999 sonucu: kadın bakımından da ceza suçu sona erdi

Anayasa Mahkemesi 23 Haziran 1998 tarihli E.1998/3, K.1998/28 sayılı kararıyla m.440’ı da eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etti. Karar 13 Mart 1999’da Resmî Gazete’de yayımlandı; ayrıca ileri bir yürürlük tarihi öngörülmediğinden iptal hükmünün hukukî sonuç doğurmasıyla kadın bakımından zina suçu da sona erdi.

Böylece zina ceza hukukundan tek bir tarihte ve tek bir işlemle çıkmadı. Erkek bakımından m.441’e dayanan suç 27 Aralık 1997’de, kadın bakımından m.440’a dayanan suç 13 Mart 1999’da son buldu. Bir suç ailesinin iki farklı faili için iki farklı son tarih ortaya çıktı.

Peki zinayı kim suç olmaktan çıkardı?

Bu sorunun tek kelimelik cevabı yoktur. “Anayasa Mahkemesi” demek sürecin yarısını anlatır. Mahkeme, kadın ve erkek bakımından farklı koşullar öngören mevcut ceza normlarını eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etti. Fakat yasama organı bu iptallerin ardından kadın ve erkek için eşit unsurlara dayanan yeni bir zina suçu ihdas edebilirdi; böyle bir tercih yapılmadı.

Sonuç, anayasa yargısı ile ceza siyaseti tercihlerinin birlikte oluşturduğu bir dekriminalizasyon sürecidir. Eski eşitsiz normlar hukuk düzeninden çıktı; yasama organı zinayı yeni bir ceza normuyla geri getirmedi. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 2004’te kabul edilip 1 Haziran 2005’te yürürlüğe girdiğinde de zina bağımsız bir suç tipi olarak sisteme alınmadı.

Ceza hukuku sustu, özel hukuk susmadı

Zinanın hikâyesi burada biterse yanlış bir sonuç çıkar: sanki 1999’dan sonra hukuk düzeni zina fiiline tamamen kayıtsız kalmış gibi. Oysa ceza suçu sona ermiş olsa da zina bugün de aile hukuku bakımından açık sonuçlar doğurur.

Türk Medenî Kanunu m.161 zinayı özel boşanma sebebi olarak düzenler. Zina sebebine dayalı boşanma davası, eşin fiili öğrenmesinden itibaren altı ay ve her hâlde zina fiilinin gerçekleşmesinden itibaren beş yıl içinde açılmalıdır; bu süreler hak düşürücüdür. Affeden eşin dava hakkı yoktur.

Zina, mal rejiminin tasfiyesi bakımından da önem taşıyabilir. Türk Medenî Kanunu m.236/2 uyarınca zina nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun biçimde azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir. Bu sonuç kendiliğinden doğmaz; kusurlu eşin bütün malvarlığının diğer eşe geçmesi anlamına da gelmez. Hüküm, mal rejiminin tasfiyesi sırasında artık değere katılma payı bakımından hâkime somut olayın özelliklerini dikkate alan bir takdir yetkisi tanır.

İşte dekriminalizasyon kavramının sınırı burada görünür olur: bir davranış ceza hukukundan çıkar, fakat hukuk düzeninin başka alanlarında önemini korur. Zina artık ceza mahkûmiyetinin konusu değildir; buna karşılık evlilik birliğinin sona ermesi ve mal rejiminin tasfiyesi bakımından hukukî sonuçlar doğurmaya devam eder.

Zina dosyasının asıl anlattığı şey

Bu hikâyeyi yalnız “eskiden zina suçtu, şimdi değil” diye özetlemek mümkündür; fakat o zaman ceza hukuku tarihinin en öğretici tarafı kaybolur. Zina suçunun asıl hikâyesi, aynı sadakat yükümlülüğünün kadın ve erkek için nasıl farklı ceza normlarına dönüştürüldüğü, bu farklılığın onlarca yıl anayasal tartışmaya rağmen nasıl korunduğu ve sonunda eşitlik denetimi karşısında nasıl çözüldüğüdür.

1926’da başlayan yapı 1953’te ağırlaştırıldı, 1967 ve 1968’de Anayasa Mahkemesinin önünde ayakta kaldı, 1996’da ilk büyük kırılmayı yaşadı. 27 Aralık 1997’de erkek bakımından, 13 Mart 1999’da kadın bakımından sona erdi. Yeni TCK ise bu suçu geri getirmedi.