Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi BK’da tanımlanan eser sözleşmesinin özel bir türü olup, karşılıklı borçlar ve haklar yükleyen iki yanlı sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nda özel olarak düzenlenmediği için bu sözleşmeyi atipik sözleşmelerden sayabiliriz.
Sözleşmenin Şekli
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi BK’da tanımlanan eser sözleşmesinin özel bir türü olup, karşılıklı borçlar ve haklar yükleyen iki yanlı sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nda özel olarak düzenlenmediği için bu sözleşmeyi atipik sözleşmelerden sayabiliriz. Sözleşme tapuda pay devrini de içerdiğinden, TMK’nın 706, TBK’ nın 237, Tapu Kanunu’nun 26, Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılmadığı takdirde geçersizdir. Sözleşmenin Noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunlu olup, noterde imzaların onaylanması suretiyle düzenlenen sözleşmeler de geçersizdir.
Sözleşmenin geçersiz olması durumunda o sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi istenemeyeceğinden tarafların sözleşme uyarınca talepte bulunmaları mümkün değildir. Ancak BK’nın sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca verdiklerini geri isteyebilecekleri gibi, karşı tarafın mal varlığında sebepsiz olarak sağladığı artışların karşılığını da isteyebilirler.
Sözleşmedeki tadil ve değişikliklerin de aynı şekilde yapılması gerekir.
Sözleşme ile Belediye tüzel kişiliğine ait taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat yapılması kararlaştırılacaksa, hem taşınmazın kullanım şeklinin değişecek olması, hem de belediyenin taşınmazı devir borcu altına gireceğinden meclis kararının bulunması zorunludur. Şekil şartına uyulmadığı takdirde sözleşme geçersiz olur ve hukuki sonuç doğurmaz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi vaadi sözleşmesinin de, esas sözleşme gibi resmi şekilde yapılması gerekir.
Taşınmazda birden fazla malik varsa, tüm maliklerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine katılması veya sözleşmeyi onaylaması gerekir. Aksi takdirde bazı ortakların katılmadığı sözleşmeler, ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanarak ifa isteminde bulunulamaz. Ancak taraflar verdikleri veya yaptıkları şeyleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilir.
Arsa malikinin sözleşmenin sonuna kadar arsanın maliki olarak kalması gerekir. Aksi halde taşınmazın tamamı veya bir kısmı satış, taksim, tahsis veya herhangi bir nedenle sözleşme dışı kişiye geçerse sözleşmenin ifası arsa malikinin eylemi nedeniyle imkânsız hale gelir.
Kural olarak şekle uygun yapılmayan sözleşme geçersiz kabul edilmekle birlikte bazı durumlarda şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz olan sözleşmelere sonradan geçerlilik tanınabilmektedir.
Bu durumların başında Yargıtay’ın MK’nın 2. maddesinden hareketle ifa edilmiş sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesini hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi hali gelmektedir. Yargıtay’a göre, taraflar edimlerini tamamen veya büyük ölçüde yerine getirmiş ise artık sözleşmenin şekil nedeniyle geçersizliğini iddia etmek hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacağından, bu tür sözleşmelere geçerlilik tanımak gerekir.
Bunun yanında noterde düzenleme şeklinde yapılmayan sözleşme geçersiz olsa da, daha sonra arsa sahibi sözleşmeyle kararlaştırılan tapu miktarını yükleniciye devretmiş ise sözleşme geçerli hale gelir. Çünkü sözleşmenin tapu ediminin ifası kısmı resmi şekle tabi olup diğer edime ilişkin sözleşme şekil şartına bağlı değildir.
Sözleşmenin geçersiz olması halinde, yüklenici imalatın yapıldığı yılın serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanan miktarın tahsilini isteyebilir.
Araştırılması Gereken Hususlar ve Deliller
Yüklenicinin borçları genel olarak TBK’nın 471.maddesinde düzenlenmiştir. Yüklenici sözleşmeyle yüklendiği edimi eksiksiz olarak yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin ücrete hak kazanması için eseri fen kurallarına uygun ve amacı karşılar biçimde tamamlayarak iş sahibine teslim etmesi gerekir. Aksi halde iş sahibinin eseri reddetme veya eksiklik oranında tazminat isteme hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.
Yüklenici, yapılacak işin uzmanı olup yüklenilen işi amacına, tekniğine ve sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır. Kullanılan malzemenin veya iş sahibine ait yerin kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yüklenici TBK’nın 472/3.maddesi uyarınca durumu derhal iş sahibine haberdar etmelidir. Aksi takdirde bunların neticelerine tahammül etmekle mükelleftir.
Yüklenici, inşaatta kullanacağı malzemeyi kendisi temin ediyorsa TBK’nın 472/1. maddesi hükmüne göre imal ettiği şeyde kullanılan malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı sorumlu olup bu konuda satıcı gibi sorumludur. Ancak, taraflar sözleşme ile inşaatta kullanılacak malzemenin niteliğini belirlemiş olurlarsa bu hüküm uygulanmaz.
Malzeme iş sahibi tarafından temin ediliyorsa, yüklenici TBK’nın 472/3 maddesi hükmüne göre iş sahibinin verdiği malzemelerin ayıplı olduğunun anlaşılmaması halinde yüklenici bu durumu derhal iş sahibine haber vermelidir. Aksi takdirde doğacak zararlardan iş sahibine karşı sorumlu tutulmalıdır.
Yüklenici, iş sahibinin verdiği malzemeyi cinsine göre özenle koruyup saklamalı ve özenle korumalıdır. Ayrıca, artan malzeme varsa bunu iade etmekle yükümlüdür. Aksi halde ortaya çıkan zarardan sorumludur.
Yüklenici, yapacağı işi özenli bir şekilde yerine getirmelidir. TBK’nın 471/1. maddesinde düzenlenen özen yükümlülüğü, yüklenicinin sorumluluğunu genel olarak işçinin iş akdindeki sorumluluğuna göre belirlemiştir. Yüklenicinin, özen borcuna aykırılıktan ileri gelen zararlardan sorumlu olup, bu kapsamda eseri meydana getirirken emrinde çalıştırdığı kimselerin vermiş oldukları zararlardan da ifa yardımcısının sorumluluğu ve istihdam edenin sorumluluğu hakkındaki TBK’nın 66 ve 116.maddelerine göre sorumluluğu bulunmaktadır.
Yüklenicinin TBK’nın 473. maddesi gereğince işe zamanında başlama borcu bulunmaktadır. Yüklenicinin işe başlamaması, işi yavaş yürütmesi ve ertelemesi suretiyle edimini yerine getirmeyi ihmal etmesi halinde iş sahibi sözleşmeyi feshedebileceği gibi TBK’nın 125. maddesindeki diğer seçimlik haklarını da kullanabilir. Sözleşme veya işin mahiyetinden yüklenicinin işe hemen başlamasının mümkün olmayacağının anlaşılması halinde iş sahibi borcun ifasını isteyemez. Örneğin, imar durumunun alınması, inşaat projelerinin çizilmesi için iş sahibinin katılması gerektiği halde katılmamışsa veya sözleşmede belli bir avans öngörülmesi halinde verilmemiş ise yükleniciden hemen işe başlaması beklenemez.
Eserin teslimi için belli bir süre öngörülmesi halinde, ek süre verilmesini gerektirecek nedenler bulunmuyorsa sözleşmeyle belirlenen tarih geldiğinde yüklenicinin teslimde temerrüdü oluşur. Teslim süresinin belirlenmediği işlerde ise işin mahiyetinden aksi anlaşılmıyorsa yüklenicinin işe hemen başlaması gerekir. Teslim süresinin kararlaştırılmadığı hallerde iş sahibi yükleniciye makul bir süre vererek iş bu sürede tamamlanmamış ise sözleşmenin feshi yoluna gitmelidir.
Yüklenicinin eseri meydana getirme borcundan sonraki temel borcu, imal edilen eseri teslim etme borcudur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki temerrüt faizi, işin özellikle yüklenici açısından ticari iş olması ve bir taraf için ticari olan işin TTK’nın 19/2 maddesi gereğince diğer taraf için de ticari iş sayılacağı kuralı gereğince istem halinde ticari temerrüt faizine hükmedilmesi gerekir.
Ticari temerrüt faizi talep edildiğinde bu faiz mahiyeti itibariyle 3095 sayılı Kanun’un 1/1. maddesi hükmünce yasal faiz anlamındadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca istenen gecikme tazminatında faiz kural olarak dava tarihinden başlar. Ancak, arsa maliki daha önce ihtarname keşide ederek yükleniciyi temerrüde düşürmüş ise ihtarda istenen miktar yönünden faiz ihtarname veya ihtarda verilen atıfet süresinin sonundan başlar.
Yüklenicinin, sözleşme harici ortak alanlara yaptığı imalatın bedelini istemesi mümkün değildir. Zira, yapılan imalat, arsa sahibine ait dairelerin yanında yükleniciye ait dairelerin değerinde de bir artış meydana getireceğinden yüklenicinin ortak alanlarda yaptığı sözleşme dışı imalat bedeline ilişkin tazminat isteminin reddine karar verilmelidir. Bunun yanı sıra, yüklenici kendi dairesi yaptığı imalatın aynısı veya benzerini, sözleşme dışı fazladan arsa malikine ait dairede de gerçekleştirmiş ise bu imalatın bedeli dahi istenemez.
Ancak, gerek ortak alanlarda ve gerekse arsa malikinin dairesinde yapılan ve bedeli istenmeyen bu tür imalatların imal edilme süresi teslim süresine eklenmeli ve yüklenicinin teslimde temerrüdü bu tarih eklenmek suretiyle bulunmalıdır.
Bu tür sözleşmelerde, açılan bir davada fazla imalatta bulunulduğu gibi takas ve mahsup savunması varsa, buna ilişkin deliller sorularak mahsup itirazının ayı dosyada çözümlenmesi gerekir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin geriye etkili feshi halinde yüklenicinin yaptığı imalat bedelinin değeri, feshin kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayicine göre hesaplanmalıdır. Bunun dışında sözleşmede özel olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı Yaklaşık Maliyetlerine göre hesaplama yapılacağına ilişkin hüküm bulunmuyorsa bu bedellere göre değil serbest piyasa rayicine göre değerlendirme yapılır.
Fesih halinde yüklenici ancak ekonomik değeri olan imalatın bedelini isteyebilir. Kaçak yapılan ve yasal hale getirilme olanağı bulunmayan ve arsa sahibinin ekonomik veya hukuki olarak yararlanma olanağı olmayan imalatın değerini isteyemez. İmalatın yasal hale getirilmesi için masraf yapılması gerekiyorsa, bu giderler bilirkişiye hesaplatılarak imalat bedelinden mahsup edilmelidir.
Sözleşme geçersiz ise, her bir imalatın yapıldığı tarih belirlenerek, imalatın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre bedelin belirlenmesi gerekir. Yani bu durumda feshin kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayicine göre değeri belirleme kuralı işlemez.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa malikine teslimi gereken bağımsız bölümler sözleşmede belirlenen veya teslim süresine eklenmesi gereken süre geçmesine rağmen teslim edilmemiş ise arsa sahibi sözleşmede belirlenen gecikme tazminatını (kira) veya rayiç kira bedelinin tahsilini isteyebilir. Ancak, kira istenen bağımsız bölümler kullanmaya hazır şekilde teslim edilmiş ise veya arsa maliki teslim aldığı bağımsız bölümleri gerek fiilen kullanma ve gerekse kiraya vermek suretiyle kullanmış ise artık gecikme nedeniyle tazminat istenemez. Cezai şarta ilişkin sözleşme ve yasa hükümleri saklıdır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, teslimde gecikme nedeniyle kira tazminatının tahsili için başlatılan ilamsız takipte alacak borçlu tarafından önceden belirlenebilir, bilinebilir hesap edilebilir nitelikte, diğer anlatımla likid olmadığından icra inkâr tazminatına karar verilemez.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin açtığı tescil davasında dava tarihinde yüklenicinin tescil koşullarını çeşitli nedenlerle sağlamaması, ancak koşulların yargılama sırasında yerine getirilmesi veya arsa malikinin de gecikme nedeniyle alacağının bulunduğunun belirlenmesi halinde tescil davası kabul edilse bile yüklenici lehine vekâlet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilemez.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan, ifaya ekli cezai şartın bulunması halinde ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin ifa kabul edilmiş ise artık cezai şart istenemez. Bunun yanı sıra ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmenin geçerli ve yürürlükte olması gerekir. Sözleşmenin feshi halinde bu tür cezai şart istenemez.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde müspet zarar niteliğindeki gecikme kirası tazminatı istenemez. Bu durumda yalnızca menfi zarar kapsamında olan zararlar istenebilir.
Bilindiği gibi menfi zarar, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. (Yargıtay HGK’nın 17.01.1990 T., 1989/13-392, 1990/1 sayılı Kararı).
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin işe zamanında başlama ve sürdürme borcu bulunmaktadır. Sözleşmede inşaata başlama tarihinin gösterilmemesi, yükleniciye işe başlamak üzere dilediğince süre tanındığı anlamına gelmez. Yüklenici makul sürede inşaat ruhsatı alarak işe başlamalı ve belirlenen sürede arsa sahibinin bağımsız bölümlerini teslim etmelidir. Aksi halde arsa sahibi inşaat ruhsatı alınması için yükleniciye makul bir süre ihtar ederek, bu süre sonunda inşaata başlanmaması halinde sözleşmeyi feshedebilir. Buradaki makul süre her somut olayın özelliğine göre inşaat ruhsatının ne kadar sürede alınabileceğine ilişkin bilirkişi raporu alınarak belirlenebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde yapı denetim ücretinin ödenmesinden yapı sahibi olarak arsa sahibi sorumludur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasının imkânsız olması halinde imkânsızlığın ortaya çıktığı zamana göre ayrım yapmak gerekir. Eğer ifa imkânsızlığı sözleşme yapılmadan önce varsa ve bu olgu herkes açısından aynı sonucu meydana getiriyorsa sözleşmenin geçersiz (batıl olduğu) olduğu kabul edilerek karar verilmelidir.
İfa imkânsızlığı sözleşmeden sonra meydana gelmiş ise, imkânsızlık borcu ortadan kaldıran nedenlerden biri olduğu göz önüne alınmalıdır. TBK’ nun 136/1. maddesine göre, borçluya izafesi mümkün olmayan bir nedenle ifa imkânsızlığı oluşmuş ise borç sakıt olur. Ancak, burada kusursuzluğunu ispat yükümlülüğü borçluya aittir. İfa imkânsızlığından yararlanarak borcunu ifadan kurtulan taraf diğer yandan borcunun ifasını aynı madde hükmüne göre isteyemez.
Yüklenicinin eseri teslimi halinde, eserde ayıp bulunması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınabilir. Ayıp, sözleşmeyle kararlaştırılan veya eserde bulunması gereken bazı özelliklerin eserde bulunmamasıdır. Bu durumda iş sahibi TBK’ nun 475/1 maddesine göre eseri kabulden kaçınabilir veya bulunan ayıp eserin reddini gerektirmiyorsa ayıbın onarılmasını isteyebileceği gibi, onarım bedelinin iş bedelinden indirilmesini de isteyebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi, üzerinde inşaat yapılacak arsayı her türlü ayıptan arındırılmış olarak inşaata elverişli bir halde yükleniciye teslimle yükümlü olup, arsa sahibi bu edimini yerine getirmeden yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemez. Bu konuda, resmi makamlarda arsa malikince yapılacak işlemleri yapma yükümlülüğü de arsa malikine ait olup, yükleniciye vekâletname verilmek suretiyle de arsa sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirebilir.
Bu kapsamda, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde yapı ruhsatını almak arsa sahibinin yükümlülüğündedir. Yapı ruhsatı alınmadan yükleniciden kaçak inşaat yapması beklenemez. Ancak, sözleşmede bir hüküm olmasa bile, yapı ruhsatı için yükleniciye vekâletname verilmesi halinde artık yapı ruhsatı alma yükümlülüğünün yükleniciye geçtiğinin kabulü gerekir.
Yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde arsa sahibinin tapu devir borcu doğar. Bu kapsamda, “anahtar teslimi” olarak arsa sahibine teslim edileceği kararlaştırılan sözleşmede bağımsız bölümlerin yapı kullanım izin belgesinin alınarak teslimi gerekir. Yapı kullanım izin belgesi alınmadan arsa sahibinin tapu devri borcu doğmaz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin yaptığı bağımsız bölümlerden satın alan üçüncü kişilerin durumu alacağı temlik alan kişinin hukuki durumu ile aynıdır. Zira bu sözleşme yükleniciye kişisel hak sağlar. Yüklenici kişisel hakkını doğrudan sözleşmenin arsa sahibi olan tarafına karşı ileri sürebileceği gibi bu hakkını arsa sahiplerinin rızası aranmaksızın alacağın temlikindeki şekle göre üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Yüklenicinin hak etmediği bir alacağı temlik etmesi, üçüncü kişiye temlik işlemine dayanma hakkı vermez. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin özellikli borcu sözleşmede yapımı kararlaştırılan binayı sözleşmeye, fenne ve amacına uygun meydana getirmektir. Yüklenicinin bundan sonraki borcu bağımsız bölümleri teslim borcu olarak kendini gösterir. Teslimden sonra da yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Yüklenici arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesiyle üstlendiği ve yasanın öngördüğü borçlarını yerine getirirse kişisel hak kazanır ve kazandığı bu kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahibine karşı edimini yerine getirmeyen yani şahsi hak kazanmayan yüklenicinin 3. kişiye taşınmazı satması halinde dahi 3. kişi tapuya güven ilkesinden yararlanamaz. Tescilin yolsuz tescil olmaması için yüklenicinin edimini yerine getirmesi gerekir.
Kaynak: Hukuk Rehberi – Adalet Bakanlığı Adalet Bakanlığı İç Denetim Birimi Başkanlığı
Ankahukuk Sitesi kurucusu ve yöneticisi
