arama

İşçinin Kadroya Geçirilmeden Önceki Çalışmaların Çalışma Süresine Eklenmesi – Fark İşçilik Alacakları

  • paylaş
  • paylaş
  • paylaş
  • paylaş
  • paylaş
  • ankahukuk ankahukuk

Toplu iş hukukunun “düzen ilkesi” gereğince toplu iş sözleşmesi ancak kendi dönemi için düzenleme yapabilir. Kendi döneminden önceki dönem ücretlerini düzenlemesi mümkün değildir. 

Hukuk Genel Kurulu – 2015/1115 E.  ,  2015/2541 K.

FARK İŞÇİLİK ALACAKLARI

MEVSİMLİK İŞ

İŞÇİNİN KADROYA GEÇİRİLMEDEN EVVELKİ ÇALIŞMALARIN ÇALIŞMA SÜRESİNE DAHİL EDİLMESİ

İŞ KANUNU (4857) Madde 11

İŞ KANUNU (4857) Madde 29

İŞ KANUNU (4857) Madde 53

İŞ KANUNU (4857) Madde 60

HAFTA TATİLİ HAKKINDA KANUN (394) Madde 4

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ, GREV VE LOKAVT KANUNU(MÜLGA) (2822) Madde 17

SENDİKALAR VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ KANUNU (6356) Madde 19

TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 401

TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 2


“İçtihat Metni”

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.06.2014 gün ve 2014/107 E. 2014/447 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 11.09.2014 gün ve 2014/13685 E. 2014/16978 K. sayılı ilamı ile; 

“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir. 

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primilerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Ayrıca Mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.

Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt (özel) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.

Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131……140, 306 …..313, 386, 496……500, 757…..761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838… 6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş Mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391…8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk (İş) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516…10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fark işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak göreve başladığı tarihten daimi kadroya alındığı tarihe kadar geçen; daimi kadroya alınmadan önceki çalışma süresinin kadroya alındığı tarihte derece, kademe ve ücretinin belirlenmesinde dikkate alınmadığını, bu durumda aynı işi yapan işçiler ile arasında derece ve ücret farkı oluştuğunu belirterek, geçici mevsimlik işçi olarak işe başladığı tarihten daimi statüye geçtiği tarihe kadar olan hizmet süresinin hesaplanarak belirlenecek derecede ve kademede intibakının yapılması ile ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ilave tediye farkı, akdi ilave tediye farkı alacağının tahsilini talep etmiştir. 

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle, daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere, iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla, mevsimlik işlerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen, mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
Mevsimlik işlere ilişkin hükümler, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29/7 ve 53/3; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12; 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun’un 4/f ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 17/2. maddelerinde yer almaktadır. 

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı işyerleri tanımı yapılarak, mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği hükme bağlanmıştır.

Düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir. 

Nitekim, mülga 3008 sayılı İş Kanunu’nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan işyeri” mevsimlik işyeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de, yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat, yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. 

Nitekim mevsimlik işler, Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E. 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E. 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E., 2011/725 K. sayılı kararlarında da, işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve işyerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde; öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulü ile mevsimlik işçilere mahsus tip sözleşmeler ile çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde aralıksız çalıştığı, başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle davacının her yıl değişen tarih ve sürelerde çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak işyerlerinin İl Özel İdaresine ve bilahare 06.12.2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6360 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Samsun Büyükşehir Belediyesine devredildiği, iş sözleşmesinin davacının emekli olması nedeniyle sona erdiği anlaşılmaktadır. 

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davalı idare tarafından davacının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır. Kaldı ki davacı ile imzalanan mevsimlik iş sözleşmeleri zincirleme olarak yenilendiğinden bu sözleşmelerin belirsiz süreli hal aldığı hususu gözetildiğinde kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmadığı; öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından davacının üyesi olduğu sendika tarafından imzalanan 2000 tarihli protokol ile davacının mevsimlik işçi statüsünden çok daha güvence ve geniş haklar içeren daimi kadroya geçişi konusunda anlaşma sağlandığı, sözkonusu protokolün işçilerin aleyhine sonuç doğurduğu şeklinde yorumlanmasının mümkün bulunmadığı, kamu tarafından yapılan protokole uygun olarak sorumlulukların yerine getirildiğini, protokolün tanınmamasının akde vefa ilkesi ile de bağdaşmayacağını belirterek davanın reddine ilişkin kararın onanması gerektiği yönünde görüş bildirmiş iseler de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Buna göre mahkemece davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

O halde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 11.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin 02.02.2001 tarihinde daimi işçi kadrosuna geçirilme işlemi öncesinde geçici/mevsimlik işçi olarak geçirilen sürelerinin, daimi işçi kadrosuna geçirilme sırasında dikkate alınmadığını ve o dönemde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 106, 107 ve 108. maddelerine göre çalıştıkları pozisyonun kademe ve derecesine intibaklarının yapılmayarak, ilk defa işe başlayan işçi gibi başlangıç seviyesindeki kademe ve dereceden özlük haklarının belirlendiğini bunun ise eşit davranma borcuna aykırı olduğunu; bununla aynı kıdeme sahip daimi işçiler ile aynı kıdeme sahip geçici/mevsimlik işçiler arasında haksız ayrım yapıldığını ileri sürerek fark alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur. 

Davalı vekili, davacı işçinin 26.10.2000 tarihinde imzalanan bir protokol neticesinde 02.02.2001 tarihinde daimi işçi kadrosuna atanmış olduğunu, hem bu protokol hem Başbakanlığın 11.12.2000 tarih ve 22255 sayılı Genelgesinde daimi işçi kadrolarına alınan işçilerin protokolün imza tarihindeki ücretleri ile ek mali imkânlar sağlanmaksızın intibaklarının yapılacağının belirtildiğini, geçici işçilerin daimi işçi kadrolarına aktarılırken bu düzenlemelere göre işlem yapıldığını, bundan sonraki dönemlerde de TİS hükümlerine derece ve kademe ilerlemelerinin yapıldığını; işçilerin bu koşullarda daimi işçi kadrolarına aktarılmalarına emekli oldukları tarihe kadar itiraz etmediklerini, zaten Protokolde “bu işçilerin tespit edilen pozisyonlarda çalışmayı kabul etmemesi halinde hizmet akitleri ihbar tazminatı hariç yasal hakları ödenerek feshedileceği” hükmünün bulunduğunu, 1999 yılından önce yapılan TİSlerde mevsimlik işçiler için ayrı ücret sistemi bulunduğunu bunların daimi işçilere ilişkin ücret cetvellerinden yararlanmalarının mümkün olmadığını, zaten 01.03.1999-28.02.2001 tarihli TİS’in 5 maddesinde bunun açıkça düzenlendiğini; üstelik daimi işçi kadrolarını devirden sonra yapılan TİS’de de işe alınacak işçilerin intibaklarının pozisyonun başlangıç derecesinin birinci kademesine yapılacağının yazıldığını TİS’de mevsimlik işçiler ile daimi işçiler arasında terfi hususunda farklı düzenlemeler yapılmasının hukuken mümkün olduğunu; işçilerin devir tarihinde geçerli olan TİS’in 106, 107 ve 108. Maddelerindeki esaslar gözetilmeden derece ve kademe belirlemesi yapılmasının hukuka uygun olmayacağını; mevsimlik işçilikte geçirilen sürelerin daimi işçiliğe geçirilmesi sırasında dikkate alınmamasının eşitlik ilkesine aykırılığının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. 

Mahkemece 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19/6 maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçilerin intibak yasasından yararlanamayacağı, madde uyarınca sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı yada toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliğinin sona erdiği, ayrıca davacı işçinin kadroya geçirilmesine dair yasada ve devir yasasında da intibakla ilgili herhangi bir lehe hüküm de olmadığı, davacının 2000 tarihli protokol uyarınca sürekli işçi kadrosuna alınmış olup söz edilen protokole göre geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacı işçi de bu şartlar altında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğinden işçi kadrosuna geçmenin şartlarını bildiği halde aradan 10 yıldan fazla süre geçtikten sonra protokol hükümleri göz önünde bulundurulmaksızın ücretin eksik belirlendiğini ileri sürerek fark ücret ve buna bağlı diğer işçilik alacaklarının talep edilmesinin yersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 

Kararın temizi üzerine Yüksek 7.Hukuk Dairesi kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağının bulunmadığı, işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınmasının mümkün olmadığı, işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğunun varsayılamayacağı, hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanının hak sahibi aleyhine değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile bozulmasına karar vermiştir. 

Mahkemenin aynı gerekçelerle direnme kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Genel Kurulu direnme kararının bozulmasına oyçokluğu ile karar vermiştir. 

Davalı kurumda geçici/mevsimlik işçi olarak işe başlayan davacı işçi, 02.02.2001 tarihinde daimi işçi kadrosuna geçirilmiş ve emekli olduğu 2009 yılına kadar da işyerinde daimi işçi statüsünde çalışmıştır. 

Dönemin Türk-İş Başkanı ve bir kısım Bakan arasında yapılan 26.10.2000 tarihli protokolle 26.10.2000 tarihi itibariyle Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığına ait işyerlerinde çalışan geçici/mevsimlik işçilerin sürekli işçi kadrolarına intibaklarının yapılacağı kararlaştırılmıştır. Davacı bu kapsamda 02.02.2001 tarihinde daimi işçi kadrosuna geçirilmiştir. Protokol’ün 1.maddesine göre “söz konusu işçiler bu protokolün imzalandığı tarihte almakta olduğu ücretleri ile tahsis edilecek işçi pozisyonlarında 2 Şubat 2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarında işe başlatılacaklardır”. Protokolün 2.maddesinde sözkonusu işçilerin ücret skalalarının 2001 yılında ve daha sonraki yıllarda yenilecek toplu iş sözleşmelerinde genel ücret artışı dışında korunacağı öngörülmüştür. Protokolün 5. maddesinde ise, bu protokol kapsamında belirlenecek koşullarda sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilecek işçilerin tespit edilen pozisyonda çalışmayı kabul etmemesi halinde iş sözleşmelerinin sona erdirileceği yazılıdır. Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacı bir süre geçici/mevsimlik işçi olarak çalıştıktan sonra 02.02.2001 tarihinde daimi işçi kadrosuna geçirilmiş ve bu işlem konusunda herhangi bir ihtilaf yaşamaksızın emekli olduğu 2009 yılına kadar aralıksız çalışmıştır. 

Davacının daimi işçiliğe geçirildiği tarihte yürürlükte olan 18.5.1983 Tarihli Kamu Kurum Ve Kuruluşlarının Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği’ne 17.01.2001 tarihinde eklenen geçici 1.madde ile geçici/mevsimlik işçi olarak çalışmakta olanların, daimi işçi kadrolarına geçirilirken merkezi sınava girme ve bu sınavda başarılı olma şartı aranmayacağı öngörülmüştür. 

Görüldüğü üzere davacı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar” için geçerli olan mevzuat hükümlerine göre daimi kadroya alınmıştır. Davacı daha önce geçici/mevsimlik işçi olarak Maliye Bakanlığından alınan vizelere göre yılın sadece belirli aylarında ve dönemlerinde çalıştırılmaktayken, ücret ve parasal hakları buna göre belirlenirken, kamuda daimi işçilik için zorunlu sınav şartına ve buna esas usule tabi olmaksızın daimi işçi kadrosuna ve bu kadronun ekonomik ve sosyal haklarına sahip olmuştur. Bu, kamuda geçici/mevsimlik olarak çalışan bir işçi bakımından çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik oluşturur. Ancak bu değişiklik işçi aleyhine değil, işçinin yararına olan olumlu bir değişikliktir. Davacı işçi çalışma koşullarında olumlu değişiklik içeren bu değişiklik önerisini herhangi bir itiraz da bulunmaksızın kabul etmiş ve bu statünün koşullarına uygun olarak da uzun yılar emekli olana kadar çalışmıştır. Hukuki anlamda davacının çalışma koşullarına ilişkin olumlu değişiklik tarafların anlaşması ile gerçekleşmiştir.

Davacının, daimi işçiliğe geçirilme tarihinde yürürlükte olan 01.03.1999-28.02.2001 yürürlük tarihli TİS’in kademe ve derece terfi ve bunun değerlendirilmesine ilişkin 106., 107. ve 108. maddelerinden geçici/mevsimlik işçi olarak çalıştığı dönemler dahil edilecek şekilde yararlandırılması da mümkün görülmemektedir. Çünkü, davacı 02.02.2001 tarihinden önce daimi işçi olarak çalışmamıştır. TİS’in kademe ve derece terfilerine ilişkin ilişkin hükümleri daimi işçiler için öngörülmüş olup, geçici/mevsimlik iş sözleşmeleri ile çalıştırılan işçiler bu hükümlerin kapsamı dışında bırakılmışlardır (TİS md.5). Üstelik bu hükümlerde yer alan kademe ve derece ilerlemesine ilişkin esaslar ve buna ilişkin değerlendirme usulleri göz önünde bulundurulmadan bu işçilerin söz konusu hükümlerden yararlandırılmaları doğru olmaz.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401.maddesine göre ücretin miktarı öncelikle iş sözleşmesi ile belirlenir. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar kural olarak ücretin miktarını serbestçe belirleyebilirler; ücrette pazarlık serbestisi ilkesi, İş Hukukunun temel ilkesidir. İş Kanunu yönünden ücretin miktarını belirlemede tarafların sahip oldukları serbesti, temel olarak asgari ücret kurumu ile sınırlandırılmıştır. Taraflar, kural olarak, kanuni asgari ücretin altında olmamak kaydıyla ücret miktarını serbestçe kararlaştırabilirler ((MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi /ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, 5.Bası, Ankara 2012, s.576; NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, İstanbul 2014, s.285).

İş hukukunda eşit davranma ilkesi, farklı işlem yapmayı gerektiren haklı bir neden bulunmadıkça, işverenlerin çalışanlarına eşit işlem yapması, eşit çalışma koşullarını uygulaması, çalışanları arasında keyfi ayrım yapmaması demektir(Can TUNCAY, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982, s.21). Bu nedenle haklı, makul ve genel geçer bir neden olmadıkça işveren işyerinde çalışan işçiler arasında çalışma koşulları, iş sağlığı ve güvenliği, işin yönetimi, ücret, çalışma saatleri ve dinlenme gibi haklar bakımından farklı bir muamelede bulunamayacaktır. İşverenin eşit davranma yükümlülüğü tüm çalışanlara mutlak şekilde eşit davranılacağı anlamına gelmeyecektir(İREN, Ertan, Avrupa Birliği ve Türk İş Hukukunda Üçlü Diyalog, Çimento Müstahsilleri İşverenleri Sendikası, Yayın no: 18, Ankara, 2005, s.113). 

İşverenin eşit davranma borcunun özü itibariyle birbiriyle ilişkili iki bileşeni vardır. Bunlardan biri dar anlamda işverenin eşit davranma borcu olarak adlandırılan, işverenin genel anlamda işçileri arasında eşit davranma yükümlülüğü, diğeri ise ayırımcılık yasaklarıdır. Ayırımcılık yasakları temelde temel hal ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilidir(Bkz. DOĞAN YENİSEY, Kübra. Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.66).
Ayırımcılık yasaklarına ilişkin düzenlemelerin temelinde Anayasa’nın 10. maddesi ve İşK. m. 5 hükmü yatmaktadır. Ayırımcılık yasağı olan hususlar yasada özel olarak düzenlenmiştir: Dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, sendikal nedenler veya özürlülük ve benzeri nedenlerle işçinin aleyhine ayırımcılık yapılamaz. Bu nedenlere dayalı aleyhe bir farklı işlemin hukuken haklı görülebilmesi için orantılılık ilkesinin son derece sıkı biçimde uygulanması gerekir(DOĞAN YENİSEY, s. 66). 

Buna karşılık, dar anlamda işverenin eşit davranma borcunun temelinde MK. m. 2 gösterilmiştir. İşveren, eşit durumdaki işçileri arasında haklı veya objektif nedenler yokken, keyfi veya hukuken haklı görülemeyecek nedenlerle farklı davranmamalıdır(Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut. (2003); İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, s. 133; Ekonomi, Münir. (1987); İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul, s. 157; Demir, (2005); s. 125; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 429-430; Süzek, (2005); s. 362; Sümer, Haluk Hadi. (2005); İş Hukuku, 11. Baskı, Konya, s. 83; Ertürk, (2002); s. 98; Kaya, (2005); s. 147, 150-151; Sözer, (2006); s. 189-190.). İşveren yönetim hakkını kullanırken işçileri arasında farklı işlem yapabilir. Bu farklılık işçinin kıdeminden, performansından, tecrübesinden, gördüğü işin niteliğinden vs. kaynaklanabilir. Ancak işveren tamamen keyfi ya da kötüniyetli biçimde bu hakkını kullanamaz. Burada sorun işverenin bir hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmasıdır. Bu nedenle işçiler arasında farklı işlemin meşrulaştırılması ayırımcılık yasaklarına oranla çok daha kolaydır. Örneğin işveren yapılan işin niteliği gereği sadece bir bölümde çalışan işçilere prim verebilir ve bu uygulama işletme gerekleri ve yapılan işin niteliğinden ötürü işverenin dar anlamda eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmez. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerle sıkı bağlantısı nedeniyle, ayırımcılık yasaklarına dayanan bir davranışın hukuken kabul görebilir objektif nedenlerle meşrulaştırılabilmesi çok daha güçtür(DOĞAN YENİSEY, s.67). 

İşveren çalıştırdığı işçilerine karşı eşit işlem yapmak zorundadır. Ancak, işverenin her işçiye aynı çalışma şartlarını uygulayacağı ve onların hepsini aynı işleme tabi tutacağını içeren bir eşitliğin söz konusu olmadığını belirtmek gerekir. Başka bir anlatımla, işverenin eşit davranma yükümü, işyerinde çalışan bütün işçilere aynı düzeyde haklar ve imkânlar sağlanması şeklinde bir anlam taşımaz. Eşit işlem borcu, eşit nitelikteki işçiler bakımından söz konusudur. İşçiler arasında, ihtisas, kıdem, öğrenim gibi objektif; kabiliyet, beceriklilik, liyakat gibi sübjektif olan vasıflardan dolayı farklılıklar onların aynı işleme tabi olmalarını, aynı çalışma koşullarına bağlı tutulmalarını engeller. Bu sebeple, ayrı vasıftaki işçiler arasında işverenin ayırım yapması normal karşılanacaktır(NARMANLIOĞLU, s.328). 

Somut olayda davacı ile birlikte yaklaşık 44.000 işçi aynı kamu kuruluşunda önce geçici/mevsimlik işçi statüsünde çalışmış sonra 18.5.1983 Tarihli Kamu Kurum Ve Kuruluşlarının Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği’ne 17.01.2001 tarihinde eklenen bir geçici maddeye istinaden merkezi sınavda başarılı olma gibi kimi koşullar aranmaksızın daimi işçi kadrolarını geçirilmişlerdir. Davacı işçi bu statüyü 02.02.2001 tarihinde ilk defa kazanmıştır. Dolayısıyla bu statüde ilk defa çalışmaya başlayanlarla aynı koşullarda çalıştırılması gerekir, davacı işçi bu statüde daha önceden çalışmaya başlayan işçiymiş gibi, önceki farklı statüde geçen hizmetlerinin dikkate alınmasıyla aynı haklara sahip olması hukuken mümkün değildir. Zira karşılaştırmanın aynı niteliklere sahip işçiler arasında yapılması gerekir. Davacı kamuda ilk defa daimi işçi olarak işe başladığından kıyaslamanın, ilk defa kamuda daimi işçi statüsünde çalışmaya başlayan bir başka işçi ile yapılası gerekir. Daimi işçilikte geçen kıdemi fazla bir işçi ile davacı gibi ilk defa bu statüde çalışmaya başlayan bir işçinin kıyaslanması hukuken doğru olmaz. Davalı işverenin kamuda daimi işçilikte ilk defa çalışmaya başlayan işçiler arasında çalışma koşulları konusunda haklı nedene dayanmayan bir ayrım yaptığı iddia edilmiş değildir. Zaten dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacı işçi kendi daimi işçilik kadrosuna karşılık gelen hakları çalışma süresi boyunca usulüne göre almıştır. Üstelik bu hususta hatırlatılması gerekir ki, işveren genel anlamda eşit davranma borcu altında olmakla birlikte, mutlak ayrım yasakları dışında işe alınacak işçiler bakımından bir eşit davranma borcunun varlığından söz etmek de doğru olmaz; zira esas olarak ücretin miktarı, mevzuatın bu konudaki emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, özel hukuka tabi iş sözleşmesinde tarafların sözleşme özgürlüğüne dahil serbest pazarlıklarının neticesidir. 

Yukarıda açıklandığı üzere davacının daimi kadroya geçirilirken ücreti taraflarca sözleşme serbestisi çerçevesinde belirlenmiş, toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca yapılan artışlar da dikkate alınarak ücretleri ödenmiştir. İşçinin ücreti belirlenirken önceki hizmetlerinin dikkate alınmasını gerektiren herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. İşçinin toplu iş sözleşmesi düzeni içinde olmadığı bir sırada, ücret, asgari ücrete ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, taraflarca serbestçe belirlenebilir. Davacının ilk defa daimi kadroya geçirilirken geçici işçilikte geçen çalışma süresinin, daimi kadroda geçirilmiş gibi değerlendirilmesi ve daha önce daimi kadroda çalışan işçilerle kıyaslanarak giriş ücretinin belirlenmesi gerektiği eşitlik ilkesi ile izah edilemez. Çünkü aynı durumda iki işçi söz konusu değildir. 

Davacının kadroya geçirilme işlemi protokol esaslarına uygun bir anlaşmaya dayalıdır. Çünkü kadroya geçirilme işlemi davacının kabulüne bağlanmıştır. İşlemin tek taraflı yapıldığı ileri sürülemez. Kaldı ki, davacının daimi kadroya geçirildiği tarihte 1475 sayılı İş Kanunu yürürlükte olup, sözü edilen kanunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.22 hükmüne benzer bir düzenleme bulunmamaktaydı. Davacının yıllarca bu uygulamaya itiraz etmediği de dikkate alındığında uygulamanın bağlayıcı olduğu açıktır. 

Davacı geçici/mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken aldığı ücret aynen korunmuş, sınavdan muaf tutulmak suretiyle daimi kadroya geçirildikten sonra toplu iş sözleşmesinden de yararlandırılarak önceki durumuna göre çok daha avantajlı bir statüye kavuşturulmuştur. Bu nedenle işçinin aleyhine bir işlem yapıldığı yönünde ortaya konulan görüşlere itibar etmek mümkün değildir.

Somut olay bakımından Yol iş sendikası ile İl Özel İdareleri adına Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında 17.09.2013 tarihinde imzalanan 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli grup toplu iş sözleşmesinin geçici 2.maddesinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan maddede “Mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden 2005 yılında İl Özel İdarelerine devredilen işçilerden dava açmamaları veya açılmış dava varsa bu davadan feragat etmeleri kayıt ve şartıyla Köy Hizmetlerinde mevsimlik işçi statüsünde çalıştıkları sürelerin derece ve kademe terfiinde dikkate alınması yönündeki Şanlıurfa 2.İş Mahkemesinin 2012/891 Esas ve 2013/226 Karar nolu 25.01.2013 tarihli gerekçeli kararı ve Yargıtay 7.Hukuk Dairesi’nin 18.03.2013 tarih ve 2013/5910 Esas, 2013/3266 sayılı kararı emsal alınarak gerekli intibak işlemleri yapılır” hükmüne yer verilmiştir. 

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 39.maddesine göre “Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır”. Aynı Kanunun 19/6.maddesine göre ise “Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliği sona erer”. 

Söz konusu toplu iş sözleşmesinin 4/3.maddesinde “Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona erenler üyeler de, iş sözlemelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. 

Buna göre toplu iş sözleşmesinin gerek yürürlüğü tarihinde gerekse imza tarihinde iş sözleşmesi sona eren ve dolayısıyla taraf sendikaya üyeliği ortadan kalkan davacının toplu iş sözleşmesinin anılan düzenlenmesinden yararlanması da mümkün değildir. 

Ayrıca belirtmek gerekir ki, toplu iş hukukunun “düzen ilkesi” gereğince toplu iş sözleşmesi ancak kendi dönemi için düzenleme yapabilir. Kendi döneminden önceki dönem ücretlerini düzenlemesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla, toplu iş sözleşmesi hükmü uyarınca artılan ücret ancak o toplu iş sözleşmesi dönemi bakımından alacak hakkı verir. 
Sonuç itibariyle davacı işçinin geçici/mevsimlik işçilikte geçirilen çalışma sürelerinin, kamuda ilk defa daimi işçi statüsünde çalışmaya başlarken sanki daimi işçilikte geçmiş gibi, bu statünün haklarının belirlenmesinde dikkate alınmasının mümkün olmadığı, zaten işçinin kendisi hakkında olumlu bir değişiklik niteliği taşıyan bu çalışma koşulları değişikliğini 1475 sayılı İş Kanunu döneminde kabul ettiği, daha önce farklı bir statüde çalışmış işçinin ilk defa daimi işçi olarak çalışmaya başlarken başlangıç seviyesindeki ücret üzerinden haklara sahip olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, kendisinin farklı statüde geçirdiği çalışma süresini daimi işçilikte geçiren bir işçi ile kıyaslanmasının ve buna nazaran işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturduğunu söylemenin mümkün olmadığı, davacının taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Sayın Çoğunluğun direnme kararının bozulması yönündeki görüşüne katılamıyoruz.