T.C. YARGITAY
ÜÇÜNCÜ CEZA DAİRESİ

Esas : 2023/12611
Karar : 2023/12611
Tarih : 08.11.2023

ÖZET

Daire, Can Atalay hakkında Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararına uyulmamasına hükmetti. Atalay için ihlal kararı veren Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verdi. 1-) Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihinde hükümlü Şerafettin Can Atalay hakkında yapılan bireysel başvuru açısından verdiği ihlal kararının hüküm kısmının D nolu bendinde, başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması şeklinde işlemlere başlanması yönünde karar verdiği; ancak, Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı halde, Anayasa Mahkemesi tarafından Dairemizin verdiği bu konudaki hükmün yok sayıldığı, yine Anayasa’nın 84. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceğinin de anlaşılması karşısında TBMM Başkanlığı’na Dairemizin ilamının ulaştığı tarihte ivedilikle milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması gerekirken, Anayasa Mahkemesi’nin Dairemizin verdiği onama kararından yaklaşık 1 ay sonra ihlal kararı verdiği halde, TBMM tarafından bu süreçte hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi işlemlerinin Anayasa’nın açık hükmüne rağmen tamamlanmadığı anlaşılmıştır. 2-) , Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlar kapsamındaki mutlak terör suçu olan Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu nedeniyle Anayasa’nın 83/2 mad. yasama dokunulmazlığından faydalanamayacak olan hükümlü Şerafettin Can Atalay hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden temyiz incelemesi tamamlanmış olup; bireysel başvurunun yeni bir itiraz veya temyiz yolu olmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay gibi yüksek bir mahkemenin kararını her türlü hukuka aykırılık sorunu yönünden inceleyebilecek olan bir süper temyiz makamı olmadığı halde, temyiz mahkemesi olan Dairemizin kararını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, adeta bozmak suretiyle kendisine yasal dayanaktan yoksun, gereğinden fazla ve yasal yetkisini aşacak şekilde anlam yüklediği anlaşılmıştır. Kaldı ki, AM’si temyiz incelemesi sonucu verdiği Dairemizin infazı kabil ve kesinleşmiş kararını dikkate almaksızın inceleme yaptığı belirlenmiştir. Ayrıca, hakkındaki kesin hüküm TBMM’ye bildirildiğinde, bu husus Genel Kurul’a sunulmak suretiyle milletvekilliğinin derhal düşürülmesine dair karar verilmiş olması gerektiği halde, her ne kadar süreç içerisinde TBMM tarafından bu hususta bir karar verilememiş olsa da bu konuyu düzenleyen Anayasa’nın 84/2 maddesi açısından Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı gibi Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda da inceleme yetkisi bulunmamaktadır.3-) Anayasa Mahkemesi, hükümlü Şerafettin Can Atalay’a yönelik vermiş olduğu ihlal kararında, yasal bir dayanağı olmamasına ve doktrinde bile tartışmalı bir konu olmasına rağmen, “Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif işlevinden” bahsederek, kararı veren Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerini ”ihmal suçunu işlemişlerdir” şeklinde tehdit etme boyutuna kadar işi vardırmıştır 4-) AM, bu şekilde yargısal aktivizim yaparak, “şeklen denetleyemediği Anayasa hükmünü uygulanamaz hale getirme, kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuruları kabul etme, soruşturmalara müdahil olma, kovuşturmaları yapılamaz hale getirme” şeklinde Anayasa’ya aykırı olarak verdiği kararları ile görev ve yetkilerini, Anayasa ve kanunlardan üstün görmek suretiyle bir nevi Anayasa’yı uygulanamaz hale getirerek, kendisinin sorgulanmasına ve meşruiyetinin tartışılmasına yol açmıştır. 5-) Devletin cebri gücünü ve görevleri gereği Devletin kamu gücünü elinde bulunduran kimselerin, sahip oldukları kamu gücünü sürekli Anayasa’ya aykırı bir şekilde kullanmalarının, Anayasayı ihlal etme eyleminin işlenmesinde kolaylık sağlayacağı aşikardır. Anayasa Mahkemesi’nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay’ın bireysel başvurusu hakkında 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamakla; keza Şerafettin Can Atalay hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucu 28.09.2023 tarihinde Dairemizin 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve infazı kabil bir hükmün mevcudiyeti karşısında; Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına UYULMAMASINA…

ANAYASA MAHKEMESİ
ŞERAFETTİN CAN ATALAY HAKKINDA – YAPILAN BİREYSEL BAŞVURU AÇISINDAN VERDİĞİ İHLAL KARARI
ANAYASA’NIN 84. MAD. – MİLLETVEKİLLİĞİNİN DÜŞMESİ SEBEPLERİNDEN BİRİ OLARAK – ”KESİN HÜKÜM GİYME VEYA KISITLANMA HALİNİN” DÜZENLENMİŞ OLDUĞU
ANAYASA’NIN 76. MAD. SAYILAN MİLLETVEKİLLİĞİ İLE BAĞDAŞMAYAN SUÇLARDAN KURULAN MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN MİLLETVEKİLLİĞİNİ DÜŞÜRECEĞİ
Ş.C. ATALAY’IN MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN ONANMASI İLE HÜKÜMLÜ SIFATINI KAZANDIĞI
ANAYASA M. VERDİĞİ KARARLA – YARGITAY 3.CD. VERDİĞİ KARARIN YOK HÜKMÜNDE SAYILDIĞI
MUTLAK TERÖR SUÇU OLAN TÜRKİYE CUMHURİYETİ HÜKÜMETİNİ ORTADAN KALDIRMAYA TEŞEBBÜS ETME
YASAMA DOKUNULMAZLIĞINDAN FAYDALANAMAYACAK OLAN HÜKÜMLÜ HAKKINDA – TEMYİZ İNCELEMESİ TAMAMLANMIŞ OLUP – BİREYSEL BAŞVURUNUN YENİ BİR İTİRAZ VEYA TEMYİZ YOLU OLMADIĞI
AM’NİN YARGITAY GİBİ YÜKSEK BİR MAHKEMENİN KARARINI – HER TÜRLÜ HUKUKA AYKIRILIK SORUNU YÖNÜNDEN İNCELEYEBİLECEK OLAN BİR SÜPER TEMYİZ MAKAMI OLMADIĞI
YARGITAY 3.CD. KARARINI – YENİDEN YARGILAMA GÖRÜNTÜSÜ ALTINDA – DOSYANIN ESASINA GİRİP – ADETA BOZMAK SURETİYLE – KENDİSİNE YASAL DAYANAKTAN YOKSUN, GEREĞİNDEN FAZLA VE YASAL YETKİSİNİ AŞACAK ŞEKİLDE ANLAM YÜKLEDİĞİ
AM’NİN, 3.C. DAİRESİNİN İNFAZI KABİL VE KESİNLEŞMİŞ KARARINI DİKKATE ALMAKSIZIN İNCELEME YAPTIĞI
AM’CE, “ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ OBJEKTİF İŞLEVİNDEN” BAHSEDİLEREK – KARARI VEREN YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ ÜYELERİNİN ”İHMAL SUÇUNU İŞLEDİKLERİNİN” İDDİA EDİLDİĞİ
AM’NİN, ŞEKLEN DENETLEYEMEDİĞİ ANAYASA HÜKMÜNÜ UYGULANAMAZ HALE GETİRDİĞİ – KANUNDA ÖNGÖRÜLMÜŞ İDARİ VE YARGISAL BAŞVURU YOLLARININ TAMAMI TÜKETİLMEDEN BİREYSEL BAŞVURULARI KABUL ETTİĞİ – SORUŞTURMALARA MÜDAHİL OLDUĞU – KOVUŞTURMALARI YAPILAMAZ HALE GETİRDİĞİ
ANAYASA’YA AYKIRI OLARAK VERDİĞİ KARARLA – GÖREV VE YETKİLERİNİ – ANAYASA VE KANUNLARDAN ÜSTÜN GÖRMEK SURETİYLE – BİR NEVİ ANAYASA’YI UYGULANAMAZ HALE GETİREREK – KENDİSİNİN SORGULANMASINA VE MEŞRUİYETİNİN TARTIŞILMASINA YOL AÇTIĞI
DEVLETİN KAMU GÜCÜNÜ ELİNDE BULUNDURAN KİMSELERİN – SAHİP OLDUKLARI KAMU GÜCÜNÜ – SÜREKLİ ANAYASA’YA AYKIRI BİR ŞEKİLDE KULLANMALARININ, – ANAYASAYI İHLAL ETME EYLEMİNİN İŞLENMESİNDE KOLAYLIK SAĞLAYACAĞI
AM’NİN ŞERAFETTİN CAN ATALAY’IN BİREYSEL BAŞVURUSU HAKKINDA – İHLAL KARARINA – HUKUKİ DEĞER VE GEÇERLİLİK İZAFİ EDİLEMEYECEĞİ
UYGULANMASI GEREKEN BİR KARAR BULUNMAMAKLA – ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KARARINA UYULMAMASINA
ANAYASA HÜKÜMLERİNİ İHLAL EDEN – KENDİSİNE VERİLEN YETKİ SINIRLARINI YASAL OLMAYACAK ŞEKİLDE AŞARAK – HAK İHLALİNİN KABULÜ YÖNÜNDE OY KULLANAN – İLGİLİ AM ÜYELERİ HAKKINDA – SUÇ DUYURUSUNDA BULUNULMASINA
44 s. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.50
6216 s. Anayasa Mahkemesi K. m.45
Avrupa İnsan Hakları Söz. m.17
3713 s. TMK m.15
5237 s. TCK m.39, 302, 307, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 320
2709 s. Anayasa m.14, 76, 82, 83, 84, 148, 149, 154, 155

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2021/178 esas sayılı, Şerafettin Can Atalay hakkındaki 30.10.2023 tarihli yazısı ve bu yazıya ilgi tutulan Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2023 tarihli ve 2023/53898 sayılı yazısı ile ekinde gönderilen Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli ve 2023/53898 sayılı kararı ve İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin heyet halinde 2021/178 esas sayılı dosyası üzerinden verdiği 01.11.2023 tarihli ek kararı incelendi;

Şerafettin Can Atalay’ın 20.07.2023 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne yapmış olduğu 2023/53898 numaralı bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından 25.10.2023 tarihinde verilen hak ihlali kararı, 27.10.2023 tarihli ve 32352 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmakla, dosya içeriği incelendiğinde;

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25.04.2022 tarihli ve 2021/178 esas 2022/178 sayılı kararı ile şu anda hükümlü olan Şerafettin Can Atalay hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 312. ve 39. maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hükmedilen 18 yıl hapis cezasına karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 28.12.2022 tarihli ve 2022/1270 esas 2022/1463 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anılan karara yönelik temyiz kanun yoluna başvurulması nedeniyle dosyanın tebliğname düzenlenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderildiği, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nda tebliğname düzenlenmesi için bulunduğu sırada Şerafettin Can Atalay’ın 14.05.2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Hatay milletvekili olarak seçildiği, 07.07.2023 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan tebliğnamenin Dairemize gönderildiği, akabinde Şerafettin Can Atalay’ın milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkında yasama dokunulmazlığının bulunduğu gerekçesiyle Anayasa’nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesi ve buna bağlı olarak tahliye edilmesinin Dairemizden talep edildiği, Dairemizin 13.07.2023 tarihli ve 2023/12611 esas 2023/112 değişik iş sayılı kararı ile bu talebin gerekçeli şekilde reddedildiği, Şerafettin Can Atalay tarafından söz konusu karara karşı yapılan itirazın da Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından incelenerek 17.07.2023 tarihinde kesin olarak reddedildiği, akabinde Şerafettin Can Atalay’ın 20.07.2023 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne ”milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazanması nedeniyle yargılamada durma kararı verilmesi talebinin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi sebebiyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiaları ile” bireysel başvuruda bulunduğu, söz konusu bireysel başvuru inceleme aşamasındayken Dairemizin 28.09.2023 tarihli ve 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verildiği ve Şerafettin Can Atalay’ın hükümlü sıfatını kazandığı,

Anayasa Mahkemesi tarafından 25.10.2023 tarihinde 2023/53898 sayılı başvuru hakkında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden hak ihlali kararı verilerek, hak ihlallerin ortadan kaldırılması amacıyla başvurucu Şerafettin Can Atalay’ın yeniden yargılanmasına başlanması, mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için bu ihlal kararının bir örneğinin İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verildiği, bunun üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesi dayanak gösterilmek suretiyle ”Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuruya konu ihlal kararı Mahkememizin kararına ilişkin olmayıp, Yargıtay ilgili Ceza Dairesince verilen tahliye talebinin reddi kararına ilişkin olduğu, dosyanın ilgili Daire önünde bulunduğu sırada başvurucunun milletvekili seçildiği ve bireysel başvuruya konu ihlalin bu Dairenin kararından kaynaklandığı, ayrıca bireysel başvuru yapıldıktan sonra ilgili Ceza Dairesince dosyanın esastan incelendiği ve karara bağlandığı, bu sebeple oluşan yeni hukuki durum karşısında Yargıtay 3. Ceza Dairesince yeni bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu” gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği, Dairemiz tarafından da bu konuda mütalaa alınması için 03.11.2023 tarihinde dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 03.11.2023 tarihli mütalaasında;

”…Çözümlenmesi gereken temel sorunun, Anayasanın 14. maddesinin Devletin Güvenliğine karşı işlenen eylemleri kapsayıp kapsamadığı, 3. fıkrasında öngörülen yasal düzenlemenin TBMM tarafından yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Aslında yürürlükte bir Anayasa kuralının bulunmaması nedeniyle başvurucunun seçilme ve faaliyette bulunma temel hakkının ihlal edildiği şeklinde bir belirlemeyle Adli yargı merciince yapılan TCK ve 3713 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak gerçekleştirilen yargısal faaliyetlerin yerinde olmadığı tamamıyla hükümsüz sayılarak yerindeliği denetlenmiştir.

Halbuki, 5237 sayılı TCK’nın 302 ila 308. maddelerinde ‘Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar’ ile 309 ila 316. maddelerinde ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar’ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar arasında yer aldıklarında kuşku yoktur.

Şöyle ki; böylesi bir öneme haiz konuda boşluk bırakmayan Kanun Koyucu 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde terörü; ‘cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir’ şeklinde tanımladıktan sonra 3. maddesinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar terör suçlarıdır.’ şeklinde açıklanmıştır.

Bu noktada ayrıntılı hükümler içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunundan farklı olarak anayasa, büyük ölçüde kapsamı geniş ve ucu açık hüküm niteliğinde bulunan 14. maddesinin geniş kapsamlı anayasa yargısı ile yorumlamanın önemi daha da artmaktadır. Anayasa Mahkemesi soyut anayasal kuralların muhtevasını belirleme noktasında o kadar etkin bir konuma sahiptir ki, bu normlara anayasa koyucunun gerçek iradesi ile çelişen yorumlar yapılmaması, yorum yaparken anayasanın içeriğini belirleyen kararlar vermesi gerekir. Aksi halde yorumun bağlayıcı etkisinin temeli ve meşruluğu ortadan kalkar. Tutarlı bir yorum teorisi geliştirilerek anayasal ilkeler arasındaki hiyerarşiyi nedensellik bağlarını vurgulayan ‘anayasanı bütünlüğü ilkesi’ni esas alarak ilmi ve objektif kriterlere, şeffaf denetlenebilir ölçütlere göre yorumlaması gerekmektedir. Anayasa yargısının, anayasallık denetimi kapsamında sahip olduğu anayasal yetki alanı ‘hukukilik denetimi’ yapmakla sınırlıdır. Şöyle ki,

Anayasal demokratik bir rejimde, AYM’nin aktif olmasının meşru görülebileceği alan, sadece kişisel ve siyasi haklar alanıdır. Yasamanın üstünlüğü ilkesinin, yürütmenin eylem ve işlemleri ile yargısal uygulamalar sırasında oluşacak hak ihlallerinin önüne geçilmesi bağlamında bu alandaki görev ve yetkilerinin istisnasını teşkil edecek iptal ve ihlal kararı verme yetkisine haiz AYM’nin, anayasal demokratik meşruiyetini temin edecek en önemli husus, temel hak ve hürriyetlerin anayasallık denetimi yoluyla korunmasıdır.

AYM, soyut hukuki kurallardan somut hukuk üreterek, önüne getirilen kuralların anayasaya uygunluğunu denetlemektedir. Ancak bu durum kendi içinde zorluklar içermekte kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlali, sonuçlarına neden olabilmektedir. Bu bağlamda; Anayasal normlara uygunluğunun denetlenmesi oldukça zorluk arz etmektedir. Bu zorluklardan ilki, anayasalarda yer alan hükümlerin bir çoğunun, genel, soyut, belirsiz, yorumlamaya ihtiyaç duymasıdır. Yorum, insanoğlunun, farklı manalara gelme ihtimali bulunan metin ya da kavramların ne manaya geldiğini belirlemeye yönelik gerçekleştirdiği bir zihni faaliyettir. Hukuki normların uygulanmasına ilişkin yorum vasıtasıyla, soyut hukuk kurallarının somut olaylara uygulanarak doğru bir neticeye ulaşılabilmesi için, ilgili hukuk kuralının anlamlarının iyice ortaya konulması yönünde çaba sarf edilmelidir. Yorumlama faaliyetleri aynı zamanda hukukun şekillendirilmesidir. Kanun koyucunun çıkardığı kuralları iptal etme ya da Anayasaya aykırı bulmama şeklinde neticelenen faaliyet kapsamında, mahkemenin denetlediği konuya ilişkin yeni bir yaklaşım ortaya konulmuş olmaktadır.

Her şeyden önce AYM’nin, anayasallık denetimi kapsamında sahip olduğu ‘hukukilik denetimi’nin sınırlarının çok iyi tayin edilmesi gerekir. AYM hakimlerinin yapmış oldukları hukukilik denetimi, ‘yasama, yürütmenin yapmış oldukları işlemlerin, anayasal olarak sahip oldukları yetki sınırları içerisinde yapılıp yapılmadığını Denetleme’ yargı alanında ise bireysel başvuruya konu hakkın ihlal edilip edilmediğini belirlemek ile sınırlıdır. Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, anayasallık denetimi yapan yargı merciinin, her şeyden önce diğer organlara ait bir yetkiyi kullanmaktan imtina etmesi gerekir.

Şayet bir konu, anayasal hükümler çerçevesinde yasama, yürütme, adli ve idari yargı alanına giriyorsa, AYM, bu mercilerin bu alanda anayasaya aykırı olmayan işlemlerini iptal ederek geçersizleştiremez. Çünkü kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yasama, yürütme ve yargının yetki alanları ve sınırları Anayasada belirtilmiştir. Anayasa yargısı mercii de dahil hiçbir merci yasama, yürütme ve yargının, yetki alanlarına giren konularda düzenleme yapma yetkilerini kullanmalarına mani olamaz.

‘Hukukilik denetimi’ ile sınırlı bir anayasallık denetimi icra eden AYM, AYM hakimi, bu yönü itibariyle vazifesini ifa ederken, yeni hukuk normları ihdas edemez, sadece mevcut anayasal normları yorumlayıcı yönde kararlar verir. Soyut bir anayasal norma anlam vermek durumunda olan AYM hakimi yorumlama sürecinde, o norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar veremez. Anayasallık denetimi yapan Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalı, oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır. Aksi yönde bir tutum, kuvvetler ayrılığı prensibine aykırıdır; kuralı koyan yasama organı, icra eden yürütme, kurala uyulup uyulmadığını da tespit eden yargıdır.

Özbudun’a göre, Anayasa yargısının demokratik meşruiyetini tahkim edecek bir diğer faktör de, özellikle temel siyasi tercihleri ve değer yargılarını ilgilendiren alanlarda AYM’nin aktivist bir tutum takınmaları yerine, kendi kendini sınırlama yaklaşımı izlemesidir. Anayasa hakimleri kararlarında kendi değer yargılarının tesirinde kalırlar, değerlerinden tümüyle arındırılmış bir Anayasa yargısı ve yorum faaliyeti düşünülemez. Fakat Anayasa hakimleri, kararlarına toplumun çoğunluğu tarafından meşruluk izafe edilmesine de önem verirler ve bu anlamda stratejik düşünürler. Bu da onları kendi kendilerini sınırlandırmaya sevk edebilir. Bu vesileyle AYM hakimlerinin kendi kendilerini sınırlamaları ve aktivist bir tutum izlememeleri Anayasa yargısının demokratik meşruiyetini güçlendirir. (Bkz: Özbudun, Ergun, ‘Yargının Demokratik Sistemlerde Konumu’, Demokrasi ve Yargı Sempozyumu, 04-06 Ocak 2005 Ankara, Türkiye Barolar Birliği y., Ankara, 2005)

Yusuf Şevki Hakyemez’e göre, yargısal aktivizm, gerçekleştirdikleri anayasaya uygunluk denetimi sürecinde mahkemelerin, belli bir sonuç elde etmeye odaklanmış aktif bir yaklaşımla, anayasa hükümlerini sahip olduğu anlamı zorlayacak ya da bazen tamamen tersyüz edecek biçimde yorumlayarak, nihai aşamada yasama tasarruflarına ilişkin olarak siyasal iradenin de hedeflemediği yeni uygulamalara yol açabilen kararlar vermeleri durumudur. Yargı sistemi içerisinde birbirine üstünlüğü yerine, yargısal sınırlılık ilkesi ile uyumlu olarak, kuvvetler ayrılığı ilkesi ve demokratik sürece dayandırmak bir zorunluluktur. (Bkz: Hakyemez, Yusuf Şevki, ‘Anayasa Mahkemelerinin Geleneksel İşlevi Bağlamında Günümüzde Ortaya Çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi Tartışmaları ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu Bakımından Sınırlandırılması’, Anayasa Yargısı D., C. 24, Yıl 2007)

Bu noktada belirtilmelidir ki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bağımsızlığı ve demokrasisi, yani varlığı için olmazsa olmaz unsurları belirlemiştir. Zira, hiçbir devlet varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanan bir kimsenin dokunulmazlığını kabul etmez. Aksi bir kabul, hak ve nesafet ilkeleri ile eşitlik kuralıyla bağdaşmayacağı gibi adalete olan inancı sarsarak kamu vicdanını da rahatsız eder.

Bütün bunlara rağmen hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanuni düzenleme ile sınırlanamaz. Kaldı ki, İngiltere diğer ülkelerin aksine tek bir anayasal metin bulunmamaktadır. Birleşik Krallık’ın, siyasi yapısını oluşturan yasalar ve ilkeler bütünüdür. İngiliz Anayasasının büyük bir bölümü kanunlar, mahkeme kararları ve antlaşmalar gibi yazılı ve yazısız kurallar doğrultusunda şekillenmiştir. İlk Anayasa çalışmasının olduğu ülke Amerika Birleşik Devletleri ise Birleşik Krallığa bağlı koloniyken daha sonra bağımsızlığını ilan eden 250 yıllık tarihe sahiptir.

Somut olayda da, Şerafettin Can Atalay’ın, 2013 yılında işlediği suç nedeniyle soruşturma ve kovuşturmaya milletvekili seçilmesinden çok önce başlandığı, mahkumiyetine esas sevk ve uygulama maddelerinin TCK’nın 312. maddesi kapsamında kalan suça ilişkin olduğu anlaşıldığından, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır.

Anayasanın 14. maddesinde madde kapsamına giren suçların tahdidi olarak sayılmaması, kanun koyucunun bilinçli tercihidir. Hükümlünün mahkumiyetine konu suç ve eylemleri Devlet güvenliğine karşı işlenen suçlardandır ve madde kapsamına girmeyeceğini düşünmek mümkün değildir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 28.09.2023 tarih, 2023/12611 Esas, 2023/6359 karar sayılı temyiz incelemesi sonucu Şerafettin Can Atalay hakkında verdiği onama kararı ile hüküm kesinleşmiş ve infazı kabil hale gelmiştir. Sanık onama kararı sonrasında hükümlü statüsündedir ve Yüksek Daire de kararını TBMM’ye göndermiştir. Bu aşamada, Yüksek Daire temyiz incelemesi sırasında tahliye hususunda da bir değerlendirme yapmış olmakla; tahliye talebinin reddi veya kabulü konusunda takdir yüksek Dairenindir.” şeklinde mütalaada bulunmuştur.

Dairemizce öncelikle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurunun kapsam ve koşulları belirlendikten sonra Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurulara yönelik ihlal kararlarının hüküm ve sonuçları değerlendirilecek; akabinde konuyla ilgili yasama dokunulmazlığının istisnası olarak Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlara yönelik tespitler yapılacak ve son olarak hükümlü sıfatındaki Şerafettin Can Atalay’ın yeniden yargılanma ve tahliye durumu değerlendirilecektir.

I-ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU

12 Eylül 2010 tarihinde yapılan halkoylaması ile kabul edilen 5982 sayılı Kanun’un, Anayasa’nın 148. ve 149. maddelerinde meydana getirdiği değişikliklerle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu hukuk sistemimize girmiştir (Selin Kandemir, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolunda Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi Kriteri, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2023, s. 5).

Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ”Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında bu yeni usulün adı bireysel başvuru olarak ifade edilmiştir. Aynı şekilde 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün konuyla ilgili maddelerinde bireysel başvuru terimi kullanılmıştır. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu, bir mahkeme kararının aynı veya bir üst ya da yüksek mahkemede tekrar gözden geçirilmesini amaçlayan temyiz yolu gibi bir kanun yolu olarak getirilmemiştir. Bireysel başvuru yolunda bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edilip edilmediği araştırılmakta olup, bireysel başvurunun önceki yargılamanın devamı niteliğinde olduğundan söz edilemez. Bu nedenle bireysel başvuruyu “olağanüstü kanun yolu” olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bireysel başvuru sui generis bir hukuki yoldur. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, temel hak ve özgürlükleri kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edilen bireylerin, diğer başvuru yollarını tükettikten sonra başvurdukları istisnai ve kendine özgü, ikincil nitelikte, anayasal bir hak arama yolu şeklinde tanımlanabilir (Özcan Özbey, Türk Anayasa Hukukunda Bireysel Başvuru, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 76-78).

1-Anayasa Mahkemesi’nin Konu Bakımından Yetkisi İçinde Kalan Temel Hak ve Özgürlükler

Anayasa’da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin bireysel başvuruya konu olacağı belirtilmiş olmasına karşın ek protokollerde yer alan haklar yönünden açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anayasa’da öngörülmeyen bu konu, 6216 sayılı Kanun ile netlik kazanmıştır. Anılan Kanun’un 45. maddesinde AİHS’e ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki temel hakların da bireysel başvuruya konu yapılabileceği düzenlenmiştir. Bu itibarla, AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu AİHS’e ek protokoller kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilir (Mustafa Seven, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurunun Hukuki Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2022, s. 21-23).

2-Bireysel Başvuru Sonucunda Anayasa Mahkemesi’nin Yapacağı İncelemenin Kapsamı

Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru sonucunda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaması kuralı mevcuttur. Bu kural, Anayasa Mahkemesi’ne yönelik olarak ve bireysel başvurunun kabulü ile birlikte getirilmiştir (1982 Anayasası’nın 148. maddesinin ek 4. fıkrası).

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan bireysel başvuru incelemesinde temel hak ve hürriyetler çerçevesinde bir inceleme yapılabilecek; deliller veya maddi vakıalar hakkında derece ve temyiz mahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmelere ilişkin herhangi bir inceleme yapılamayacaktır (Esra Bahar, Türk Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararları Bağlamında Adil Yargılanma Hakkının Niteliği, Doktora Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2023, s. 84). Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi yaptığı bireysel başvuru incelemesinde yalnızca başvuruya konu olan hakkın ihlal edilip edilmediğini tespit etmekle görevlidir. Söz konusu kural özellikle, Anayasa Mahkemesi’nin kendini yüksek yargı makamları üzerinde bir denetim makamı, bir başka deyişle ”süper temyiz mercii” haline getirmesine engel olmak amacıyla kabul edilmiştir.

Bireysel başvurunun, niteliği gereği kural olarak ihlale neden olan işlem veya eylem aleyhine öncelikle kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir (6216 sayılı Kanun’un 45/2. maddesi). Bu durumda söz konusu işlem ve eylem, derece mahkemelerinin incelemesinden geçerek kesinleşmiş mahkeme kararına bağlanmış olmaktadır (Zübeyr Bayram Sevim, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurularda Kabul Edilebilirlik Kriteri Olarak Başvuru Yollarının Tüketilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2022, s. 53-54). Dolayısıyla bireysel başvuruların büyük çoğunluğunu mahkeme kararlarına karşı yapılan başvurular oluşturmaktadır. Fakat bu başvurular, Anayasa Mahkemesi’nin kendisi gibi yüksek mahkeme konumunda bulunan Yargıtay ve Danıştay üzerinde “süper temyiz mercii” sıfatıyla hiyerarşik bir üstünlüğe sahip olduğu ve Anayasa’ya göre eşit olan yüksek yargı mercileri arasında altlık üstlük ilişkisi kurulduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru sonucunda AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu AİHS’e ek protokoller kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini inceleyen, Yargıtay ile Danıştay’ın yetki ve görev alanında bulunan temyiz incelemesinde gözetilmesi gereken hususlara müdahale yetkisi bulunmayan ve AİHM’e yapılan bireysel başvurular öncesinde tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak yetki ve görev alanı dahilinde süzgeç görevi görmesi gereken bir yüksek mahkemedir.

Anayasa ve 6216 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi tarafından bireysel başvurunun esas incelemesinde uyacağı prensipleri belirlemiştir. Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz (6216 sayılı Kanun’un 45/3 maddesi). Buna göre, yapılacak incelemenin, başvuruya konu edilen kamu işleminde bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve varsa bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir (Özlem Öztürk Atalar, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda Olağan Kanun Yollarının Tüketilmiş Olması Şartı, Yüksek Lisans Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2022, s. 20-21). Anayasa’ya göre Anayasa Mahkemesi tarafından bu sınırlamanın dışına çıkılarak kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılması mümkün değildir. Bu belirlemeye uygun şekilde Anayasa’nın 148/4 maddesi: ”Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”; 6216 sayılı Kanun’un 49/6 maddesi: ”Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

2709 sayılı Kanun olarak 9 Kasım 1982 tarih ve 17863 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa’nın Başlangıç kısmının 4. fıkrası özetle; “Kuvvetler ayrımının, devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu”, 5. fıkrasında ise özetle; “Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasına aykırı hiçbir faaliyetin koruma göremeyeceği” açıkça ifade edilmiştir.

Yine, Anayasa’nın egemenlik başlığı altında düzenlenen 6. maddesi; ”…Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrası; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu itibarla, 1982 Anayasası’nda, Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi’ni bağlamayacağına yönelik hiçbir madde bulunmamaktadır.

Hukukta yorum farklılıkları söz konusu olabilir. Ancak, hukuktaki yorum farklılıkları hukuk açısından bir zenginlik olsa da Anayasa’nın hiçbir maddesi yorum farklılığı gerekçe gösterilerek uygulanamaz hale getirilemez.

Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yolundaki görevi; diğer mahkemelerin, bireylerin Anayasal haklarına yönelik müdahalelerinin hukuka uygun olup olmadıklarını belirledikleri esnada Anayasa’da belirtilmiş olan güvenceleri gözetip gözetmediklerini tespit etmektir (Fatih Şahbaz, Bireysel Başvurunun Türk Anayasa Yargısını Dönüştürücü Etkisi ve Hukuk Düzenine Katkısı, Doktora Tezi, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, İstanbul, 2022, s. 98-99). Bu bakımdan bireysel başvuru, mahkemelerdeki davaların bir devamı olmadığı gibi diğer mahkemelerin kararlarını düzeltmeyi amaçlayan bir temyiz incelemesi de değildir. Bireysel başvuru, konusu ve tarafları diğer mahkemelerdeki yargılamalardan tamamen farklı olan, temel hak ve özgürlüklerin ihlali söz konusu ise bu ihlalin tespit edilmesine yarayan, Anayasa Mahkemesi’nin ilk ve son derece mahkemesi olarak görev yaptığı suigeneris bir hukuki yoldur. Bireysel başvuru, yeni bir itiraz veya temyiz yolu olmayıp; Anayasa Mahkemesi de diğer mahkemelerin kararlarını her türlü hukuka aykırılık sorunu yönünden inceleyebilecek olan bir süper temyiz makamı değildir. Anayasa Mahkemesi, başvurucu yönünden diğer mahkemelerde yapılan yargılamalarda somut olay bağlamında Anayasa ile AİHS ve ek protokollerinde korunan temel haklarından birinin ihlal edilip edilmediği yönünde bir denetim yapmakla yükümlüdür. İhlalin tespiti halinde ise, bunu ortadan kaldıracak gerekli tedbirlere görev ve yetkisi dahilinde hükmedecektir. Anayasa Mahkemesi bu görevini yerine getirirken diğer mahkemelerin yerine geçmek suretiyle karar veremez (Şermin Birtane, Etkili Bir Başvuru Yolu Olarak Bireysel Başvuru, Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2019, s. 160-161).

Bu çerçevede, derece ve temyiz mahkemelerinin mevzuat hükümlerini maddi olaya uygularken yaptığı yorumu denetlememekte; ancak, mahkemeler tarafından verilen kararın gerekçesinin ilgili temel hak bakımından AİHS ve ek protokolleri ile Anayasa’da öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını, temel hak ve özgürlüğün güvencelerine uyulup uyulmadığını tespit etmektedir.

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sırasında, yargı kararına temel oluşturan maddi olguların veya olaya uygulanacak kuralın belirlenmesi ya da kararı veren mahkemenin takdir yetkisinin değerlendirilmesi yönünden değerlendirme yapılamaz.

Bu kabule uygun şekilde Anayasa Mahkemesi verdiği bazı kararlarında, bireysel başvurular için benimsediği temel yaklaşım doğrultusunda kural olarak, bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanmasının, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasının, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece ve temyiz mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmamasının değerlendirmeye tabi tutulamayacağını ifade etmiştir (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12.02.2013; Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23.01.2014).

Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece ve temyiz mahkemelerinin kararları bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece ve temyiz mahkemelerinin delilleri değerlendirmesindeki ve hukuk kurallarını yorumlamasındaki takdirine Anayasa Mahkemesi’nin müdahalesi söz konusu olamaz. Mevzuat ve kendisini bağlayıcı şekilde verdiği kararlar doğrultusunda Anayasa Mahkemesi,

a) Davadaki olayların, maddi vakıaların kanıtlanması,

b) Hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması,

c) Yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi,

d) Medeni hak ve yükümlülüklere dair bir uyuşmazlığa derece ve temyiz mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması hallerinde, kural olarak derece ve temyiz mahkemelerinin takdirine müdahale edemeyecektir (Sencer Başat ve diğerleri[GK], B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 89-90).

Anayasa Mahkemesi’nin diğer yargı kolları ile olan ilişkilerinde fonksiyon gaspına neden olmayacak biçimde kendi kendini sınırlama eğilimi içinde olması beklenirken, bazı kararlarında hukuka uygun düşmeyecek şekilde yetkisini açıkça aştığı görülmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi Erdem Gül ve Can Dündar kararında ortaya koyduğu gerekçeyle ağır ve haklı eleştiriler almış ve bu kararda inceleme yetkisini açık şekilde aşmıştır (Erdem Gül ve Can Dündar, B. No: 2015/18567, 25.02.2016). Söz konusu karardaki başvurucu sıfatındaki gazeteciler, MİT tırlarının aranması konusunda farklı tarihlerde yaptıkları haberler nedeniyle silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve Devletin gizli kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama suçları kapsamında tutuklanmışlardır. Gazeteciler bireysel başvuruda, tutuklanmalarının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararında öncelikle tutuklulukla ilgili kanun hükümlerinin yorumunun ve somut olaylara uygulanmasının derece ve temyiz mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında olduğunu belirlese de tutuklamaya yönelik bireysel başvuru yapıldığında, Anayasa’nın 19. maddesinde sayılan koşulların tutuklama kararlarının gerekçelerinde gösterilmiş olup olmadığını ve somut olayın koşulları altında tutuklama tedbirine başvurulurken Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını denetlemenin kendisinin görevi olduğunu belirtmiştir. Bu kararda, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararının temel gerekçesi, başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan asıl olgunun, durdurulan ve aranan tırları konu alan iki haberin Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlanması ve söz konusu haberler dışında somut herhangi bir delilden bahsedilmemiş olmasıdır. Ancak, Devletin gizli kalması gereken mahiyetteki bilgilerinin gazete haberleriyle kamuoyuna duyurulması hususunun, atılı suçlar açısından tutuklama tedbirine başvurulmasındaki yorumu ve uygulaması derece ve temyiz mahkemelerine ait bir yetki olup; ölçülülük ilkesini keyfi şekilde yorumlamak suretiyle genişleterek diğer mahkemelerin bu konudaki takdir ve belirleme yetkisine müdahale etmesi, Anayasa Mahkemesi’nin bu bireysel başvuru yönünden inceleme yetkisini açık şekilde aştığını göstermektedir. Nitekim, verildiği tarihler itibariyle karar, hukuk çevrelerinde bu yönlerden haklı olarak ağır şekilde eleştirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin görev sınırlarını aştığı belirtilmiştir. İhlal kararına konu olan tutuklama kararını veren İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, ihlal kararının gereğini yerine getirse de bu kararında, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğunu belirtmek suretiyle mezkur kararı hukuken desteklemediği halde, sanıkların tahliyesine karar vermiştir. Örneği verilen karardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesi bu şekilde belirleme yaparken yasal dayanağı bulunmamasına rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif etkisine sığınmaktadır.

3-Bireysel Başvuruya Yönelik Yapılan İnceleme Sonucunda Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İhlal Kararının Kapsamı ve Sonuçları

Anayasa’nın 154. maddesine göre; ”Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir”. Anayasa’nın 155. maddesine göre; ”Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir”.

Bireysel başvuru üzerine yapılacak inceleme sonucunda ise, Anayasa Mahkemesi tarafından başvuruya konu olan işlem, eylem veya ihmalin, başvurucunun Anayasa’da güvence altına alınan ve AİHS ile ek protokolleri kapsamında korunan temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğinin tespit edilmesi halinde, ihlal kararı verilecektir. Bir temel hakkın ihlalinin tespiti kararı yeni bir hukuki durum ortaya çıkarır ve Anayasa Mahkemesi’nin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere yetkisi dahilinde karar verir (Murat Güven, Bireysel Başvuru Hakkı Kapsamında Tutuklama Tedbiri, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2021, s. 100-101). 6216 sayılı Kanun’un kararlar başlıklı 50. maddesi:

”(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

(3) Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. Bu kararlardan hangilerinin Resmî Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte gösterilir.

(4) Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise Genel Kurul tarafından karara bağlanır. Buna ilişkin diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir.

(5) Davadan feragat hâlinde, düşme kararı verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bireysel başvuruların büyük çoğunluğunu da mahkeme kararlarına yönelik yapılan başvurular oluşturmaktadır.

İhlalin mahkeme kararlarından kaynaklanması durumunda 50. maddesinin 2. fıkrasına göre, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Ancak, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. Bu maddeye göre, Anayasa Mahkemesi tarafından bir hakkın ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığının tespit edilmesi halinde, ihlalin niteliğine göre üç türlü karar verebilir:

a) Yeniden yargılamaya hükmedilmesi,

b) Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar yoksa tazminata hükmedilmesi,

c) Tazminat miktarının tespitinin daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektirmesi halinde, genel mahkemelerde dava açılması yolunun gösterilmesi (Muhammed Tikici, Ceza Hukuku Bağlamında Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021, s. 25-28).

Bu kapsamda verilen kararlar, temel hak ve özgürlükler yönünden tespit edilen ihlal kararları ile uyumlu olmalı ve neticeye tesiri olmayacak hallerde, hukuki değerden yoksunluk durumu da gözetilerek yeniden yargılamaya hükmedilmesi yoluna gidilmemelidir. Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi kendisini yüksek mahkemeler üzerinde süper bir temyiz mercii olarak görmemeli, temyiz mahkemeleri olan ve kendisi gibi yüksek mahkeme konumunda bulunan Yargıtay ile Danıştay kararlarını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, bozmak suretiyle kendi görev ve yetkilerine yasal dayanaktan yoksun olarak gereğinden fazla ve yetkisini aşacak şekilde anlam yüklememelidir.

II-YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ İSTİSNASI OLARAK ANAYASA’NIN 14. MADDESİNDE SAYILAN DURUMLAR

Hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın durumu ile ilgili olması nedeniyle bu başlık altında yasama dokunulmazlığının istisnası olarak Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlar ve milletvekilliğinin düşmesi kurumu incelenecektir.

Anayasa’ya göre ağır cezayı gerektiren suçüstü hali haricinde Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlar yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturmaktadır.

Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlığı altında düzenlenen Anayasa’nın 14. maddesinde; ”Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” hükmünü taşımaktadır. Hangi suç tiplerinin Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlardan olduğu açıkça belirtilmemiş; bu konu, soruşturma ve kovuşturma makamlarının takdir yetkisine bırakılmıştır (Enes Öner, 1982 Anayasası ve Mahkeme Kararlarında Yasama Dokunulmazlığı Sorunu, Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021, s. 65). Anayasa’nın 14. maddesinde bir suç ihdas edilmemiş olması ve soyut bir tanımlama yapılmış olması, Anayasa koyucunun bilinçli bir tercihinin ürünü olup; bu madde, her somut olayda ilgili milletvekiline atılı suçun ve gerçekleştirilen fiilin ağırlığının, soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemeleri tarafından değerlendirilmesine imkan tanımaktadır. Yapılan bu hukuki değerlendirme sonucunda, Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında kabul edilen bir fiilin bulunduğu kanaatine varılması halinde, yasama dokunulmazlığı ortadan kalkacak ve bu durum, TBMM’ye bildirilecektir. Bir Anayasa ya da kanun hükmünün kazuistik şekilde düzenlenmemiş olması, soyut şekilde o normun belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve öngörülebilir olmadığı anlamına gelmez. Hakeza ilgili Anayasa hükmünün düzenlenme şeklinden dahi somut bir suç listesi sayılma yolunun tercih edilmediği, ortalama bir hukuk bilgisi ile anlaşılmaktadır.

1. maddedeki durumların yasama dokunulmazlığı kapsamından çıkarılabilmesi için ”seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması” gerekmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrasına göre; yasama dokunulmazlığının istisnası olan durumlarda ”yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır”. Anayasa’da ve gerekçesinde belirtilmese de bu şekilde derhal bildirim yükümlülüğünün amacının, TBMM’nin kovuşturma erteleme hakkındaki yetkisini kullanabilmesini sağlamak olduğu da ifade edilmektedir (Murat Sevinç, Türkiye’de Milletvekillerinin Dokunulmazlıkları, Kırlangıç Yayınları, 1. Baskı, Ankara, 2004, s. 151). Ayrıca, bu konuda TBMM’ye bilgi verilmesi halinde, dokunulmazlık kendiliğinden kalkmış olduğundan; buradaki bilgi verme işlemi, TBMM tarafından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik bir istem değildir (Nurhan Atalay, Türkiye’de Yasama Dokunulmazlığı, Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008).

Tekraren vurgulamak gerekir ki Anayasa’nın 14. maddesinde bir suç tanımı yapılmamıştır ve yapılması da beklenmemektedir. Bu maddenin içeriği, soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemeleri tarafından bu husustaki içtihatlar değerlendirilmek suretiyle doldurulacak olup; asli nitelikteki terör suçlarını düzenleyen TCK’nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların, Anayasa’nın Başlangıç kısmı da nazara alındığında 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu madde kapsamında kaldığı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Milli güvenliğe aykırı yaptırımların, bu şekilde Türk Ceza Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu’nda yukarıda sayılan suçlar açısından kanun koyucu tarafından belirlenmiş olduğu konusu da tartışmadan varestedir. Bunun aksinin savunulmasına hukuki bir değer izafi edilemez.

Nitekim, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasa’nın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Bu itibarla, esasında Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında olduğunu tahdidi olarak belirlememişse de yukarıda sayılan ve bu kapsamda kaldığı kabul edilen mutlak terör suçları dışında suç olarak düzenlenen fiiller arasından da kapsamı belirleme görevini, özellikle soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemelerinin takdirine bırakmıştır.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku bulunmasa da bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun, Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu tartışmaya muhtaçtır. Bu şekilde bazı suç tipleri açısından tartışma bulunması, Anayasa’nın 14. maddesinin hiçbir şekilde uygulanamayacağına yönelik bir sonuç doğurmaz. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacı ile kullanılamayacağı” hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen “faaliyet” deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Bu gibi hallerde, her somut olayda gerçekleştirilen fiilin ağırlığı ve niteliği gözetilmek suretiyle Anayasa md. 14 hükmünde sayılan durumların mevcut olup olmadığı gerekçeli şekilde değerlendirilecektir. Nitekim, 27. Dönem milletvekili olan Ömer Faruk Gergerlioğlu hakkında, kendisinin seçilmesinden önce sarf ettiği sözler nedeniyle Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21 Şubat 2018 tarihinde verdiği ve silahlı terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediğine dair karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi tarafından faaliyetin, düşünce açıklamasını da kapsadığı kabul edilmek ve gerçekleştirilen fiilin ağırlığı gözetilmek suretiyle 28 Ocak 2021 tarihinde onanmıştır. Bu süreçte ilk derece mahkemesinin kararından sonra milletvekili seçilmesine ve mazbatasını almasına rağmen kovuşturma süreci, yapılan değerlendirme sonucunda ilgili suç tipinin Anayasa’nın 14. maddesinde düzenlenen durumlar kapsamında olduğu gerekçesiyle gerçekleştirilen fiilin ağırlığı da dikkate alınarak devam ettirilmiştir. Bu itibarla, derece mahkemeleri, yasama dokunulmazlığı sebebiyle sağlanan hak ve yetkilerin kötüye kullanıldığı ve ilgili suç tipinin Anayasa’nın 83/2 maddesindeki istisnalardan biri kapsamına girdiği gerekçesiyle yargılamaya devam etmiş; Yargıtay incelemesi sonucunda da ilk derece mahkemesince verilen hapis cezası onanmıştır. Bundan sonraki süreçte Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun milletvekilliği düşürülmüştür. Anayasa Mahkemesi’ne milletvekilliğinin düşürülmesinin iptali istemiyle yapılan başvuru ise, Anayasa’nın 84/2 maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir

(Anayasa Mahkemesi E. 2021/33, K. 2021/23, T. 31.03.2021). Bu gibi yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında kaldığı belirlenen hallerde, ilgili milletvekilinin yasama dokunulmazlığı yoktur. Dolayısıyla hakkındaki yargılama devam edecek ve üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti gözetilerek tutukluluk tedbirine dahi başvurulabilecektir.

Yasama Dokunulmazlığının Kaldırılması ile Milletvekilliğinin Düşmesi Arasındaki İlişki;

Milletvekilliğinin düşmesi, bazı yönlerden yasama dokunulmazlığının kaldırılması prosedürünü akla getirse de, başka bir Anayasal müessesedir. Yasama dokunulmazlığında olduğu gibi milletvekilliğinin düşmesi bakımından da farklı kurallar ile karşılaşılmaktadır. Türk hukukunda milletvekilliğinin düşmesi kurumuna, 1982 Anayasası’nda 1995 yılında yapılan değişiklik ile son hali verilmiştir. Anayasa’nın 84/2 maddesine göre milletvekilliğinin düşmesi sebepleri; istifa, hüküm alma ve kısıtlanma, milletvekilliği ile bağdaşmayan bir görevi sürdürme, devamsızlık halleridir. Bunlardan, Anayasa’nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma hali” düzenlenmiş olup; Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan alınan mahkumiyet hükmü milletvekilliğini düşürecektir (Erdal Onar, 1982 Anayasasında Milletvekilliğinin Düşmesi, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, 1997, s. 437-438; Hamit Eşen, Parlamento Hukukunda Milletvekilliğinin Sona Ermesi, Yasama Dergisi, Sayı 19, 2011, s. 50). Anayasa’nın 84/2 maddesine koşut şekilde Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün 136. maddesinin 2. fıkrasında; Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğine seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan milletvekili hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurul’un bilgisine sunulmasıyla üyelik sıfatının sona ereceği düzenlenmiştir (Aydın Meydan, 1982 Anayasası’nda Yasama Dokunulmazlığı ve Uygulaması, Yüksek Lisans Tezi, Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019, s. 21).

Milletvekili hakkındaki mahkumiyet hükmü TBMM’ye bildirildiğinde milletvekilliği düşmekte, buna bağlı olarak yasama dokunulmazlığı koruması da ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla Anayasa’nın 83/3 maddesi bağlamında infaza engel olan/erteleyen yasama dokunulmazlığından faydalanılabilmesi için milletvekili seçilmeye engel suçlar dışındaki suçlardan mahkumiyet hükmü alınması gerekmektedir (Mehmet Tunç, Yasama Dokunulmazlığının Ceza Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2011, s. 32). Milletvekili seçilmeye engel suçlar ise, Anayasa’nın 76. maddesinde ele alınmıştır. Bu hükme göre söz konusu suçlar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarıdır. Yani burada sayılan suçların birinden kesin hüküm ile sonuçlanmış olan mahkumiyetler, af ile infaz gerçekleşmemiş olsa dahi bir kişinin milletvekili olarak seçilmesine engel olmakla birlikte Anayasa md. 84/2 gereği mevcut milletvekilliğini de düşürmektedir (Murat Saltuk Bilgili, 1982 Anayasası’na Göre Yasama Dokunulmazlığı, Yüksek Lisans Tezi, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzincan, 2018, s. 106-107).

III-HAKKINDA KURULAN MAHKUMİYET HÜKMÜ

KESİNLEŞMEDEN MİLLETVEKİLİ SEÇİLEN VE DAİREMİZİN VERDİĞİ ONAMA KARARI İLE HÜKÜMLÜ SIFATINI KAZANAN ŞERAFETTİN CAN ATALAY’IN YENİDEN YARGILANMA VE TAHLİYE DURUMU

Soruşturmasına seçimden önce başlandığı tespit olunan Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmeye yardım suçundan yargılanarak hakkında TCK’nın 312. maddesinin birinci fıkrası ve 39. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurularak tutuklanmasına karar verilen ve Dairemizin hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü onaması ile hükümlü sıfatını kazanan Şerafettin Can Atalay’ın, Dairemizin kesin hükmünden önce 14.05.2023 tarihinde milletvekili genel seçimlerinde milletvekili seçildiği anlaşılmakla, atılı suçun mahiyeti itibariyle Anayasa’nın 83. ve 14. maddeleri kapsamında yasama dokunulmazlığına ilişkin hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın “Yasama dokunulmazlığı” başlıklı 83. maddesi;

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yine, Anayasa’nın ”Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlıklı 14. maddesindeki düzenlemeye ise, kararımızın yukarıdaki II. bölümünde yer verilmiştir.

Yasama dokunulmazlığı, yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayan; niteliği yönünden ise, milletvekilinin fikir ve söz hürriyetini eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuk kuralıdır. Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiiller dolayısıyla meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesini ifade eder.

Anayasa’nın 83. maddesinin birinci fıkrası yasama sorumsuzluğunu ifade etmekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrası milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığını düzenler. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla TBMM kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrası yasama dokunulmazlığına iki istisna getirmektedir:

Bunlardan ilki, ağır cezayı gerektiren suçüstü halidir. Milletvekilleri yasama dokunulmazlığından, ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı suçüstü yakalanmaları halinde yararlanamayacaktır. CMK’nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının j bendinde suçüstü hali; işlenmekte olan suçu; henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu; fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçlar ise, 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesinde düzenlenmektedir.

Yasama dokunulmazlığına getirilen ikinci istisna ise, şu anda hükümlü olan Şerafettin Can Atalay yönünden uygulanan seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlardır. Anayasa’nın 14. maddesinde 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17. maddesine uyumun amaçlandığı bir düzenleme yapılmış, maddenin kapsamı daraltılmış ve madde anlaşılır hale getirilmiştir. Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumların yasama dokunulmazlığı kapsamının dışında olması için bulunması gereken şartlar, Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre atılı suç; Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlarla ilgili olmalı, suçun soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olmalı ve yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirmelidir. Anayasa’nın 14. maddesinde, doğrudan doğruya bir suç tanımı yapılmış, bir suç ihdas edilmiş veya birtakım suç tipleri sayılmış değildir; ancak, kavram, ilke ve faaliyetler ile genel çerçeveye yer verilmiştir.

Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı Anayasa’nın 14. maddesinde kötüye kullanma şeklinde kabul edilen faaliyetler; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozma, insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunma ve Devletin veya kişilerin, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerinin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlama olarak düzenlenmiştir. Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına gireceğine ilişkin somut bir niteleme yapmamış, bunun kapsamının belirlenmesini bilinçli bir tercihin ürünü olarak soruşturma ve kovuşturma makamlarına bırakmıştır. Bu itibarla, Anayasa koyucunun iradesinin, Türkiye Cumhuriyeti’nin ve bu minvalde yürütme organının varlığını ortadan kaldırmaya yönelik bir faaliyette bulunulduğu takdirde milletvekilinin dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmemesi gerektiği yönünde olduğu izahtan varestedir.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarında; “Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrası metninin, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresini, dolayısıyla da Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını” belirlemişse de Anayasa’nın 148. maddesi ile 6216 sayılı Kanun’un 45 ve devamı maddeleri gözetildiğinde; asli görevi norm denetimi olan Anayasa Mahkemesi’nin bir Anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu ve tali nitelikteki bireysel başvuru yolu ile bir Anayasa hükmünün yürürlükten kaldırılamayacağı veya uygulanmasının olanaksız hale getirilemeyeceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yürürlükte olan Anayasa normunu esastan iptal etme yetkisinin bulunmadığı, Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyerek denetleyebildiği ve yürürlükte bulunan Anayasa normunun uygulanmasını bireysel başvuru yoluyla ortadan kaldıracak veya işlevsiz hale getirecek şekilde bir karar vermesinin hukuken mümkün olmadığı dikkate alındığında, anılan maddede öngörülen faaliyetler konusunda, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete yönelen tehdidin ağırlığı ile orantılı olacak bir biçimde içtihatta süreklilik ve istikrar ilkeleri de gözetilerek Anayasa koyucunun 14. maddede bilinçli bir tercihin ürünü olarak bıraktığı boşluğun, yargı kararları ile doldurularak belirli hale getirilmesi, ilgili Anayasa normunun yürürlüğünün ve işlevinin korunması bakımından hukuk devletinin bir gereğidir. Belirlilik ilkesi, yalnızca kanuni belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Buna göre, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması, yalnızca kanuni düzenleme ile sınırlama şeklinde gerçekleştirilemez. Normlara dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir nitelikleri haiz olması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. O halde çözülmesi gereken hukuki mesele hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirileceğine ilişkindir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör Tanımı” başlıklı 1. maddesine göre terör: cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devleti’nin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. Söz konusu Kanun’un “Terör Suçları” başlıklı 3. maddesinde ise, TCK’nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, mutlak ve asli nitelikte terör suçu şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nın “Anayasayı İhlal” başlıklı 309. maddesinde cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler hakkında hapis cezasına hükmolunacağını düzenlenmektedir. Mezkur Kanun’un ilgili maddeye ilişkin gerekçesinde: “Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen ‘Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevî değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı’ şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmakladır. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukukî yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir. Madde ile korunmak istenen hukukî yararın niteliği dikkate alınarak, ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen’ ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukukî yarara açıklık getirilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Benzer şekilde, TCK’nın “Hükümete karşı suç” başlıklı 312. maddesinde cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenler hakkında hapis cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un ilgili maddeye ilişkin gerekçesinde: “Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükümetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükümetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Maddenin uygulamasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlâl ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Anayasa’nın 14. maddesinde, “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozma” ve ”insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunma” şeklinde çerçevesi çizilen faaliyetler konusunda 3713 sayılı Kanun’un terör ve terör suçları tanımında aynı kavram ve kurumlara vurgu yapıldığı ve TCK’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun unsurları ve madde gerekçesinde özellikle Anayasa’nın başlangıç hükümlerine yaptığı atıf ve korunan hukuki yarar birlikte değerlendirdiğinde;

Anayasa’nın 14. maddesinin yargı organlarının kararları ile belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını söylemenin isabetsiz olduğu ve açık bir şekilde TCK’nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların, Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi halde, Türkiye Cumhuriyeti’nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden, pek çok kanlı terör eylemi ile irtibatlandırılan ve haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma veya kovuşturma bulunup, henüz yakalanamayan ve kırmızı bültenle aranan Fethullah Gülen, Şerif Ali Tekalan, Recep Uzunallı, Adil Öksüz, Ekrem Dumanlı, Cemil Bayık, Murat Karayılan, Duran Kalkan, Sabri Ok ve Ali Ekber Doğan ve bunlar gibi şüpheli ya da sanıkların, milletvekili seçilmelerinin, yemin ederek göreve başlamalarının ve TBMM’ye girmelerinin önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmanın izahı kabil olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu itibarla, esasında Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında olduğunu tahdidi olarak belirlememişse de yukarıda sayılan ve bu kapsamda kaldığı kabul edilen mutlak terör suçları dışında suç olarak düzenlenen fiiller arasından da kapsamı belirleme görevini, özellikle soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemelerinin takdirine bırakmıştır. Bu belirlemelere koşut şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de yerleşik içtihatlarında, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaya ilişkin kuralın, kanunilik ölçütünü karşılayıp karşılamadığını incelerken, mezkur kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini incelemektedir. Bununla birlikte, bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülmemektedir. AİHM içtihatlarında, birçok kanunun kaçınılmaz olarak az veya çok belli bir derecede muğlaklık içerdiğini, muğlaklık barındıran bu kanunların yorumlanması ve uygulanmasının ise bir uygulama sorunu olduğunu belirtmiştir (Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, no. 21279/02 and 36448/02, 22/10/2007, § 41). AİHM içtihatlarında, bir yasal hüküm ne kadar açık şekilde kaleme alınmış olursa olsun, ceza hukuku da dahil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde yargısal yorumun kaçınılmaz bir unsur olduğunu kabul etmiştir (Kafkaris v. Cyprus, no. 21906/04, 12/2/2008, § 141). Hatta AİHM, istisnai olmakla birlikte, konuya ilişkin iç hukukta bir düzenleme bulunmamasına rağmen, belli durumlarda common law kuralları veya uluslararası hukukun prensiplerinin de müdahaleye hukuki temel oluşturabileceğini belirtmiştir (The Sunday Times v UK, no. 6538/74 26 Nisan 1979, § 49; Groppera Radio AG and others v Switzerland, 28 Mart 1990, Autronic AG v. Siwitzerland, 22 Mayıs 1990).

Muhakeme engeli olan yasama dokunulmazlığı, Meclis kararı ile veya 83. maddenin 2. fıkrasında iki istisna olarak öngörülen ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumların varlığı halinde, kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Hangi suçların “Anayasanın 14. maddesindeki durumlar” ibaresinin kapsamına gireceğine ilişkin yargısal makamlar tarafından yapılacak yorumlarla ceza kanunlarında tipik bir suç olarak düzenlenmeyen faaliyetlerin, 14. madde kapsamındaki durumlar içerisinde telakki edilmesi zaten söz konusu değildir. Bilakis, yargısal makamlar kararlarında ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmış faaliyetlerin hangilerinin Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına girdiğini, Anayasa’nın sözünü, ruhunu ve bütününü göz önüne alarak değerlendirmektedir. Bu kapsamda, Yargıtay tarafından da bugüne kadar önüne geldiği kadarıyla verilen ve süreklilik kazanan içtihatlarda, Devletin birliği ve ülke bütünlüğü aleyhine veya Anayasa’nın öngördüğü siyasal düzeni değiştirmeye yönelik suçlar, Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kabul edilmiştir. Bu belirlemeye uygun olarak Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi’nin 28.01.2019 tarihli ve 2018/4803 Esas 2019/647 Karar sayılı kararında: “…Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde ‘Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.’ şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma ile Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur…” şeklinde tespitlerde bulunulmuştur.

Ülkemizde Arap Baharı’nın bir yansıması ve uyarlaması olarak, İstanbul Taksim Bölgesi Yayalaştırma Projesi kapsamında Taksim Gezi Parkı’ndaki bazı ağaçların 27.05.2013 tarihinde başka yere nakledilmesi bahanesi ile başlayan ve Gezi Parkı olayları olarak isimlendirilen protesto eylemlerinin, ülke çapında cebir ve şiddet içerikli, meşru ve seçilmiş hükümetin ortadan kaldırılmasına yönelik eylemlere dönüştüğü, bu kalkışma eylemleri neticesinde 78 ilde 746 gösterinin yapıldığı, 280 iş yerinin, 259 aracın, 103 polis otosunun, 1 konutun, 1 polis merkezinin ve 5 kamu binasının hasar gördüğü, 1’i Cumhuriyet Halk Partisi’ne ve 11’i Adalet ve Kalkınma Partisi’ne ait 12 parti binasında hasar meydana geldiği, yine çok sayıda MOBESE kamerasının, sinyalizasyon sisteminin, aydınlatma direğinin, otobüs durağının, reklam panosunun, trafik levhasının, park ve peyzaj düzenlemesinin, çöp konteynerinin ve polis noktasının zarara uğradığı, ayrıca açık kaynak bilgilerine göre 8 vatandaşımız ile 2 polisimizin hayatını kaybettiği ve 9.063 kişinin yaralandığı, toplam kamu zararının o tarih itibariyle 140 milyon TL olduğu tespit edilmiştir.

Hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın, bir plan ve gevşek de olsa bir organizasyon dahilinde yürütülen kalkışma hareketinin başlaması ve tüm ülke sathına yayılarak derinleştirilmesi kapsamında faaliyetlerinin bulunduğu, Gezi Parkı eylemleri sürecinde yaptığı paylaşımlar ve eylem çağrıları ile şiddet olaylarının tırmanmasına neden olan Taksim Dayanışması’nı yöneten ve yönlendiren kişilerden olduğu, atılı eylemin müşterek faili bulunduğu ve yapılan temyiz incelemesi sonucunda dosya kapsamındaki eylemlerinin, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Bu suçun, Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında yer alması ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması dikkate alındığında, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine varılmış, yargılamanın genel usul hükümlerine göre devam etmesi ile Şerafettin Can Atalay’ın yargılamanın durmasına ve tahliyesine ilişkin taleplerinin reddine karar verilerek temyiz incelemesi yapılmış ve üzerine atılı suçun onanması ile birlikte Şerafettin Can Atalay hükümlü sıfatını kazanmıştır.

Yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalar ve değerlendirmeler sonucunda;

Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihinde hükümlü Şerafettin Can Atalay hakkında yapılan bireysel başvuru açısından verdiği ihlal kararının hüküm kısmının D nolu bendinde, başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması şeklinde işlemlere başlanması yönünde karar verdiği; ancak, Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı halde, Anayasa Mahkemesi tarafından Dairemizin verdiği bu konudaki hükmün yok sayıldığı, yine Anayasa’nın 84. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceğinin de anlaşılması karşısında TBMM Başkanlığı’na Dairemizin ilamının ulaştığı tarihte ivedilikle milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması gerekirken, Anayasa Mahkemesi’nin Dairemizin verdiği onama kararından yaklaşık 1 ay sonra ihlal kararı verdiği halde, TBMM tarafından bu süreçte hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi işlemlerinin Anayasa’nın açık hükmüne rağmen tamamlanmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumlar kapsamındaki mutlak terör suçu olan Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu nedeniyle Anayasa’nın 83/2 maddesinde düzenlenen yasama dokunulmazlığından faydalanamayacak olan hükümlü Şerafettin Can Atalay hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden temyiz incelemesi tamamlanmış olup; bireysel başvurunun yeni bir itiraz veya temyiz yolu olmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay gibi yüksek bir mahkemenin kararını her türlü hukuka aykırılık sorunu yönünden inceleyebilecek olan bir süper temyiz makamı olmadığı halde, temyiz mahkemesi olan Dairemizin kararını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, adeta bozmak suretiyle kendisine yasal dayanaktan yoksun, gereğinden fazla ve yasal yetkisini aşacak şekilde anlam yüklediği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi temyiz incelemesi sonucu verdiği Dairemizin 28.09.2023 tarihli ve 2023/12611 Esas 2023/6359 Karar sayılı infazı kabil ve kesinleşmiş kararını dikkate almaksızın inceleme yaptığı belirlenmiştir. Ayrıca, hakkındaki kesin hüküm TBMM’ye bildirildiğinde, bu husus Genel Kurul’a sunulmak suretiyle milletvekilliğinin derhal düşürülmesine dair karar verilmiş olması gerektiği halde, her ne kadar süreç içerisinde TBMM tarafından bu hususta bir karar verilememiş olsa da bu konuyu düzenleyen Anayasa’nın 84/2 maddesi açısından Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı gibi Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda da inceleme yetkisi bulunmamaktadır.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, Şerafettin Can Atalay hakkında vermiş olduğu hak ihlali kararında, önceki Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarından farklı olarak milletvekili dokunulmazlığı yönünden Anayasa’nın 14. maddesinin hangi suçları kapsadığının anayasal ya da yasal düzenleme dışında yargısal bir yorumla belirlenmesinin ciddi sıkıntılara yol açacağını belirtirken, kendisinin daha önceden yargısal aktivizm sonucu vermiş olduğu ve kamuoyunda üniversitelere başörtü yasağı olarak bilinen, bizce de kabul görmeyen bir kararını gerekçe göstermesi tarafımızdan dikkat çekici bulunmuş ve bir ironi olarak değerlendirilmiştir.

Kararında, yargı organlarının Anayasa’nın 14. maddesine hangi suçların gireceğini yorumlamalarının sağlıklı olmayacağını, mutlaka anayasal ya da yasal düzenleme yapılmasının gerektiğini söyleyen Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar hem norm denetimi kararlarında (mesela yürütmeyi durdurma kararı vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun doğru uygulanmadığından bahisle iptali vb.) hem de sonradan kendisine tali görev olarak verilen bireysel başvuru kararlarında, anayasal veya yasal bir yetkisi olmamasına rağmen hiçbir organ tarafından denetlenmememin vermiş olduğu rahatlıkla da, içtihat yoluyla anayasal yetkisini sürekli artırmak ve kötüye kullanmak suretiyle kendisinin, daha önceden norm denetimi görevi sırasında sıkça dile getirilen yasama organı üzerinde vesayet organı olduğuna yönelik eleştirilerin, bireysel başvuruya ilişkin yetkinin verilmesi üzerine yüksek mahkemeler dahil tüm yargı üzerinde de ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Hatta gelinen noktada Anayasa Mahkemesi, hükümlü Şerafettin Can Atalay’a yönelik vermiş olduğu ihlal kararında, yasal bir dayanağı olmamasına ve doktrinde bile tartışmalı bir konu olmasına rağmen, “Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif işlevinden” bahsederek, kararı veren Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerini ”ihmal suçunu işlemişlerdir” şeklinde tehdit etme boyutuna kadar işi vardırmıştır.

Bugüne kadar birçok terör örgütü veya üyesi tarafından hem sosyal medya hem de yazılı ve görsel basın üzerinden ya da ilk derece yargılamaları veya temyiz incelemesi sırasında gönderilen dilekçelerle sürekli tehdit edilen Dairemiz üyelerinin, bir de Anayasa Mahkemesi tarafından bu şekilde tehdit edilmesi de esef verici ve manidar bulunmuştur.

Ülkemizde Anayasa Mahkemesi sadece yasaları iptal ederek yasama organının alanına müdahale etmemekte; ayrıca, bazen yasa koyucu gibi davranarak Anayasa’ya göre aralarında astlık üstlük ilişkisi bulunmayan yüksek mahkemeler üzerinde de süper temyiz mahkemesi olarak vesayet makamı gibi davranmaktadır.

Yasama, yürütme ve yargı erki sadece bir görev dağılımıdır. Yargının yeri ise, diğer iki erkten farklıdır. Yargı ne zaman aktivist davranış sergilerse, o zaman meşruiyetini yitirecek ve sorgulanmaya başlayacaktır. Yargıdan beklenen, kanunlara, Anayasa’ya ve en önemlisi hukuka uygun kararlar alabilmesidir.

Anayasa Mahkemesi, bu şekilde yargısal aktivizim yaparak, “şeklen denetleyemediği Anayasa hükmünü uygulanamaz hale getirme, kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuruları kabul etme, soruşturmalara müdahil olma, kovuşturmaları yapılamaz hale getirme” şeklinde Anayasa’ya aykırı olarak verdiği kararları ile görev ve yetkilerini, Anayasa ve kanunlardan üstün görmek suretiyle bir nevi Anayasa’yı uygulanamaz hale getirerek, kendisinin sorgulanmasına ve meşruiyetinin tartışılmasına yol açmıştır.

Devletin cebri gücünü ve görevleri gereği Devletin kamu gücünü elinde bulunduran kimselerin, sahip oldukları kamu gücünü sürekli Anayasa’ya aykırı bir şekilde kullanmalarının, Anayasayı ihlal etme eyleminin işlenmesinde kolaylık sağlayacağı aşikardır.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;

1-Yukarıda açıklanan nedenlerle; Anayasa Mahkemesi’nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay’ın bireysel başvurusu hakkında 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamakla; keza Şerafettin Can Atalay hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucu 28.09.2023 tarihinde Dairemizin 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve infazı kabil bir hükmün mevcudiyeti karşısında; Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına UYULMAMASINA,

2-Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün 28.09.2023 tarihinde Dairemiz tarafından onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı ve Anayasa’nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceği, Anayasa’nın 84/2 maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda inceleme yetkisinin de bulunmadığı gözetilerek; hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin TBMM Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE,

3-Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda BULUNULMASINA,

Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde mütalaaya uygun olarak, dosyanın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 08.11.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

 

Kaynak: Corpus