Adî ortaklık sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamasının sonucu tarafların bu sözleşmeyi dilerse yazılı, dilerse sözlü olarak yapabilecekleri gibi zımnî irade açıklaması veya iradeyi ortaya koyan davranış şekliyle de yapabilmeleri olacaktır. Adî ortaklığın konusu kanunen şekil şartına bağlı işlemler yapmak olsa dahi adî ortaklık sözleşmesi şekil şartına tâbi olmaksızın akdedilebilecektir. Öte yandan adî ortaklık sözleşmesi kural olarak şekil şartına bağlı olmamakla birlikte ortakların adî şirket sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlamaları (TBK m.17), yani taraflarca iradi şekil şartı kararlaştırılmış olması veya adî ortaklığa katılım payı olarak devri ya da kullanım hakkı şekil şartına bağlı olan bir hakkın getirilmesi durumunda sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerekecektir.
Burada değinilmesi gereken bir husus; tarafların şekle bağlı olarak yapılmasını zorunlu kılan durumlarda, özellikle iradi şekil şartı kararlaştırdıkları, yani adî ortaklık sözleşmesinin kararlaştırılan şekle göre akdedilmesi gerektiği ve fakat buna uyulmadığı durumlarda nasıl bir yol izlenmesi gerektiğidir.
Belirtmek gerekir ki; sözleşme taraflarının karşılıklı olarak kararlaştırdıkları geçerlilik şekli niteliği taşıyan iradi şekil şartlarına aykırılığın sonuçlarının hangi kapsamda uygulanacağı özellikle tarafların iradi bir şekil şartı kararlaştırmış olmalarına karşılık herhangi bir çekince ileri sürmeksizin -kararlaştırdıkları iradi şekil şartına göre değil- borçlarını ifa ettiklerinde iradi şekle ilişkin düzenlemeyi sonradan karşılıklı rıza ile değiştirdikleri kabul edilmektedir. Doktrinde adî ortaklık sözleşmelerine ilişkin olarak Yargıtay 13.HD., 26.05.1986 tarihli, 1986/1596 E., 1986/3120 K. sayılı kararında yer alan “Davalı savunmasında, İrana yapılacak 10.000 tonluk kraft kağıdı ve kereste ihracatı konusunda taraflar arasında adî ortaklık kurulduğunu, ortaklık sözleşmesinin gereği olarak davacı şirketin temsilcileri tarafından, İrana ihraç edilen 3000 ton kraft kağıdı nedeniyle davacı şirket adına açılan akreditif ile ilgili gayrikabili rücu ödeme talimatı verildiğini, anlaşmaya müsteniden verilen ödeme emrinin geçerli ve haklı olduğunu açıklamış ve 1.06.1983 günlü adi ortaklık sözleşmesini dosyaya ibraz etmiştir. Her ne kadar bu sözleşmede yalnız davacı G… A.Ş. yetkililerinin imzası ve şirket kaşesi varsa da davacı temsilcilerinin imzasını taşıyan bu belge davalı şirkete verildiğine ve onun tarafından mahkemeye ibraz edildiğine göre belgede davalının imzasının olmaması sözleşmenin bağlayıcılığı yönünden eksiklik olarak kabul edilemez. Sözleşme altındaki imzaların davacı şirket temsilcilerine ait olduğu kabul edilmektedir. O halde davacı şirket bu sözleşme ile bağlıdır. ….Kaldı ki ortaklık sözleşmesinin davalı şirketin kuruluş safhasında yapıldığı kabul edilse bile, şirketin kuruluşu tamamlandığına ve davalı şirket kendi adına yapılan muameleyi benimsediğine göre, bu yön ortaklık sözleşmesinin geçerliliğini etkiler nitelikte değildir….” şeklindeki imzanın bulunmamasının adî ortaklık sözleşmesinin bağlayıcılığını etkilemeyeceği sonucuna varan kararına istinaden -her ne kadar yerindeliği tartışmaya açık olsa da- Borçlar hukuku doktrininde kabul edilen sözleşmenin taraflarca iradi şekle tâbi tutulması halinde daha sonra zımnen dahi şekil şartının değiştirilebileceği yönündeki görüşle bağdaştırılmasının mümkün olabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda biz de geçerlilik şekline uygun olmayan bir sözleşmeden doğan borçlar ifa edildikten sonra geçersizlik iddiasında bulunulması ya da bir tarafın şekle uyulmamasını sağladıktan sonra geçersizliği ileri sürmesinin Türk Medenî Kanun m. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebileceği yönündeki kabulü temel alarak özellikle adî ortaklık sözleşmeleri bakımından uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Burada önemli husus; borçların ifa edilmiş olmasının sözleşmeyi geçerli hale getirmeyeceği ancak somut olayın şartlarına göre Türk Medenî Kanunu m. 2’ye göre sözleşmedeki geçersizliğin ileri sürülemeyeceğidir. O halde hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı her somut olayın özelliklerine göre araştırılmalıdır. Örneğin; bir adî ortaklık sözleşmesinde sözleşmenin taraflarından biri o sözleşmenin ifa olunacağı konusunda o güne kadarki davranışlarıyla karşı tarafa tam bir güvence vererek karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancıyla üstüne düşen edimleri yerine getirmişse artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilebilecektir. Nitekim Alman hukukunda adî ortaklık sözleşmeleri bakımından bazı durumlarda o sözleşme özellikle dış ilişkide uygulanmaya başlamışsa belirli bir bölümün geçersiz addedilebileceği ve şekle ilişkin geçersizliğin tüm sözleşmeyi geçersiz kılmaması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum “eksik şirket” (fehlerhafte Gesellschaft) kavramı ile ifade edilmektedir. Ancak burada geçersizliğin türüne göre hareket edilmelidir. Şayet bu geçersizlik somut olayda sözleşmenin kurucu unsurlarını sakatlıyorsa dolayısıyla yokluk yaptırımı olarak değerlendirilebilecek bir durum varsa artık “adî ortaklık sözleşmesinin eksikliğinden” (Gesellschaftsvertrag fehlerhaft) söz edilmelidir. İsviçre hukukunda da genel kabul, sözleşmede yer alan geçersizliğin türüne göre hareket edilmesi gerektiği, ancak dış ilişkilerde mümkün olduğunca geriye etkili (ex tunç) hükümsüzlüğün uygulanmaması yönündedir. Geçersizlik giderilemiyorsa ileriye etkili bir şekilde (ex nunc) İsviçre Borçlar Kanunu m.548 uyarınca tasfiye hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ve ayrıca Kanun’da adî ortaklığa ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde sözleşmeler hukuku kurallarının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.
Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL – Dr. Öğr. Üyesi, Bahçeşehir Üniversitesi Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Anabilim Dalı, melis.taspolat@bau.edu.tr
Bu içerik, TBB Dergisi 2023/168 sayısında yayınlanan “ADÎ ORTAKLIK SÖZLEŞMESININ İSPATI MESELESI” adlı akademik makaleden alınmıştır.
Ankahukuk Sitesi kurucusu ve yöneticisi
